Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

236 Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkına Uygulanan Sınırlamalar hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.” (CMK mad. 149/3) Müdafiin şüpheli veya sanığın işlemlerinde hazır bulunma- sı hususundaki yasal tek düzenleme de bu değildir. CMK’da birçok maddede bu hususta düzenlemeler yer almaktadır. Keşif sırasında hazır bulunabilmesi (CMK mad. 84/1), yer gösterme sırasında hazır bulunabilmesi (CMK mad. 85/2), aramada hazır bulunabilmesi (CMK mad. 120/3), arama sonrası incelemede hazır bulunabilmesi (CMK mad. 122/2), uzlaştırma müzakerelerinde hazır bulunabilmesi (CMK mad. 253/13) kanuni düzenlenmelerle müdafiinin belirlenen işlemler dışında hazır bulunabileceği veya hazır bulunmasının zorunlu olup olmadığı tartışılan işlemler de bulunmaktadır. Teşhis işleminde mü- dafiin hazır bulunmaması durumunda savunma hakkının kısıtlandığı savıyla yapılan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı sonucunda Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından teşhis işlemi için yasal düzen- lemede bu yönde bir zorunluluğa işaret edilmemesi, teşhis işleminin şüphelinin pasif katılımı ile yapılan bir soruşturma işlemi olduğu, teş- his sırasında şüphelinin beyanının alınmadığı, teşhiste aktif olan süje- nin şüpheli değil, mağdur veya tanık olduğu gerekçeleriyle avukatın hazır bulunmamasının hukuka aykırılık teşkil etmediğine oy çokluğu ile karar vermiştir. 52 Kararın karşı oy yazısında öğretideki baskın görü- şe vurgu yapılarak müdafiin zorunlu olarak hazır bulunması gerektiği aksi halin hukuka aykırılık olarak kabulünün gerektiği söylenirken; teşhis işlemine dair değerlendirmelerde, teşhis işleminin ifade alma düzeyine yakın şekilde şüphelinin aktif katılımı ile gerçekleşen bir işlem olduğu, bazen hükme esas alınan en önemli delil olarak kabul edildiği ve susma hakkının kullanıldığı bir durumda teşhis işleminin yapılamayacak olması gibi örneklemelerle bu işlemdeki detayların de- netimi için müdafinin hazır bulunmasının zorunluluk olduğu gerek- çeleriyle söz konusu karar eleştirilmektedir. 53 Sonuç olarak teşhis işle- mi ve benzeri nitelikteki soruşturma işlemlerinde özel bir düzenleme olmadığı müddetçe müdafiin hazır bulunmasının engellenemeyeceği, fakat müdafiin hazır olmasının da bir zorunluluk olarak kabul edilme- diği yorumuna ulaşıldığı açıktır. 52 YCGK, 15.04.2008 tarih, 2008/6-71 E. 2008/85 K. (www.sinerjimevzuat.com ) 53 Z. Özen İnci, Ceza Muhakemesi Hukukunda Teşhis, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ankara, 2009, S. 85, s. 128 vd.