Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

279 TBB Dergisi 2018 (137) Egemen KARACA taşınmaza kalıcı olarak fiilen el koyması olarak niteleyeceğiz ve idarenin bu fiili yol teşkil eden eyleminin unsurlarını ve bu eyleme karşı başvu- rulabilecek yargısal yolları inceleyeceğiz. C. Dolaylı Kamulaştırma Teorisi Doktrinde bazı yazarlar tarafından Alelade Kamulaştırmasız El Koy- ma ve Bayındırlık Eserleri İnşası Nedeniyle Kamulaştırmasız El Koyma: Do- laylı Kamulaştırma ayrımına gidilmektedir. 11 Bu ayrımın temeli Fransız Hukuku’ndaki dolayısıyla kamulaştırma kavramından kaynaklan- maktadır. 12 Bu ayrıma gidilmesinin sebebi, bayındırlık eserlerinin temelinde yatan niteliktir. Bayındırlık eserleri kamu yararına tahsis edilmiş ve insan emeği sonucu ortaya ç ıkan taşınmaz nitelikli yapılar olarak tanımlanmış- tır. Bu hususta karayolları, demiryolları, köprüler, alt geçitler, metrolar, limanlar, kanallar, elektrik santralleri gibi eserler bayındırlık eseri ola- rak kabul edilmektedir. Bu görüşe göre kamulaştırılmaksızın üzerine bayındırlık eseri inşa edilen taşınmazlar, idarenin mülkiyetine geçmeli ve taşınmaz maliki müdahalenin men’i (önlenmesi) davası açamamalı, sadece malın bedeli olarak tazminat istenebilmelidir. Örneğin; arsa- sından idarece yol geçirilen kişi, kamulaştırmasız el koymadan doğan müdahalenin önlenmesine ilişkin dava hakkını kullanamayacak ve sadece arsasının bedelini tazminat olarak idareden isteyebilecektir. Çünkü bayındırlık eseriyle bir kamu hizmeti sağlanmakta ve bu eser kamu yararı amacına özgülenmektedir. Bunun nedeni olarak da do- laylı kamulaştırma teorisinin temelinde yatan bayındırlık eserlerinin dokunulmazlığı ilkesi gösterilmektedir. 13 Ancak bu teorinin kabulü mümkün değildir. Şöyle ki, taşınmaz üzerinde inşa edilen bayındırlık eserinin müdahalenin men’ine konu olması durumunda kamu hizmetlerinin olumsuz etkileneceği ve ekonomik olarak zarara neden olacağı gibi gerekçelerle karşı çıkıl- masının yasal dayanağı bulunmamaktadır. Çünkü idare her zaman kamulaştırma yapma yetkisine sahiptir. 14 Ayrıca müdahalenin men’i 11 Gözler/Kaplan, s. 734-735. 12 Kutlu Gürsel, s. 384. 13 Gözler/Kaplan, s. 735. 14 Yasin Ulusoy, Yargıtay Kararları Işığında Kamulaştırmasız El Atma, Nobel Ya-