Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

280 Kamulaştırmasız El Koymanın Unsurları ve Kamulaştırmasız El Koymaya Karşı ... davası görülürken, davalı idare kamulaştırma yetkisini kullanarak taşınmazı kamulaştırmak suretiyle davanın konusuz kalmasını sağ- layabilecektir. 15 Kamu hizmetinin düzenli ve devamlı bir şekilde yürütülmesi il- kesi, özel hukuk kişilerinin mülkiyetindeki taşınmazlara fiilen el koy- mayı hukuka uygun kılmamaktadır. Ayrıca kamulaştırmasız el koyma oluşturan birçok durumda idarenin bayındırlık hizmeti söz konusu- dur. Nitekim temelini Fransız İdare Hukuku’ndan alan bu ayrımdan, Fransa da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (AİHS) Ek 1 No.lu Protokolde düzenlenen mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkı ilke- lerinin çatışması nedeniyle Temyiz Mahkemesi kararıyla vazgeçmek- tedir. 16 Bu sebeplerle, dolaylı kamulaştırma ayrımı uygun bulunma- maktadır. 17 D. Kamulaştırmasız El Koymanın Hukuki Niteliği Kamulaştırmasız el koyma işlemindeki hukuka aykırılık ağır ve kabul edilemez niteliktedir ve bu nedenle işlem yok hükmündedir. 18 Kamulaştırmasız el koyma, idarenin bir işlemine dayanmayan veya idare hukuku açısından kendisine sonuç bağlanan bir idari eylem nite- liğinde de kabul edilmeyen, adeta idarenin haksız fiili olarak nitelen- dirilen bir eylem niteliğindedir. 19 Yargıtay da taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz malda ağaçlara verilen zararın ödettirilmesi davasında; kamulaştırma yapılmaksızın el atılamayacağını, bu kuralın aksine bir işlem yapılma- sının haksız eylemi oluşturacağı ve tazminat verilmesine neden ola- cağına hükmetmiştir. 20 Uyuşmazlık Mahkemesi de 1970 tarihli bir ka- yınları, Ankara 2004, s. 10. 15 Y. 5. HD., 03.11.2014 gün ve E: 2014/11105, K: 2014/24777, (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, 10.08.2017). 16 Kutlu Gürsel, s. 384; karar için bkz. Rene Hostiou’nun Karar Notu, AJDA, S. 4, s. 339-342: Cour de Cassation, 6 Janvier 1994, aff. Cts. Baudon de Monyc/Electricite de France. 17 Aynı yönde bkz. Kutlu Gürsel, s. 384; Ulusoy, s. 58; Türker Yalçınduran, 5999, 6111 ve 6487 sayılı Kanunlarla Yapılan Düzenlemelere ve Bu Düzenlemelere İliş- kin Anayasa Mahkemesi Kararlarına Göre: Kamulaştırmasız El Koyma, Yetkin Yayınları, Ankara 2015, s. 61. 18 Ulusoy, s. 10. 19 Kutlu Gürsel, s. 382; Ulusoy, s. 10. 20 Y. 5. HD, 11.10.1993 gün ve E: 1993/12556, K: 1993/17907, (Kazancı İçtihat Bilgi