Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

284 Kamulaştırmasız El Koymanın Unsurları ve Kamulaştırmasız El Koymaya Karşı ... Ayrıca idarenin kamulaştırma yetkisine de sahip olması gerekmek- tedir. 32 Kamulaştırma yapma yetkisi 1982 Anayasası’nın 46. maddesin- de ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 1. maddesinde Devlet ve Kamu Tüzel Kişilerine verilmiştir. Kamulaştırma yapabilecek idareler de aynı Kanun’un 5. maddesinde sayılmıştır. Yargıtay da bir kararında kamulaştırmasız el koymadan söz edilebilmesi için idarenin kamulaş- tırma yapma yetkisine haiz olması gerektiğine hükmetmiştir. 33 C. El Koymanın Kamu Yararı Amacıyla Yapılması Kamu yararı kavramı yasal çerçevede tanımlanmış değildir. Dokt- rinde de kesin bir tanımı bulunmamaktadır. Kamu yararı kavramının kesin bir şekilde tanımının yapılmayışı, esasında kavramın niteliğin- den kaynaklanmaktadır. 34 Anayasa Mahkemesi kamu yararı kavramını “genel bir ifadeyle, bi- reysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarar” 35 olarak tanımlamıştır. Kamu yararı kavramına tam olarak bir sınır çizebilmek mümkün değildir. Bu durumda kamu yararı idarenin keyfi kullanımına açık, esnek bir kavram olup Anayasa ile belirlenen temel ilkeler kavramın sınırlarının belirlenmesinde dikkate alınmaktadır. 36 Sonuç olarak idare kamulaştırma yapabilme imkanına sahip oldu- ğu halde bunu yapmamış olmalıdır. Kamulaştırma yapma olanağına dine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi, doğru görülmemiştir.” 32 Kutlu Gürsel, s. 382; Yalçınduran, s. 35; Ulusoy, s. 16. 33 Y. 3. HD, 16.12.1986 gün ve E: 1986/16858, K: 1986/17085, “Kamulaştırma yap- maya yetkili kuruluşun, kamulaştırma yapmadan el atma tasarrufunun varlığı tespit edilmeden, idarenin kamulaştırmasız el atmasından bahsedilemez. Yetkili olmayan makam veya kişinin yaptığı işlerden zarar gören, ancak bu zararı dava konusu yapabilir. Mahkemece bu yönde gereği gibi araştırma ve inceleme yapıl- madan, kamulaştırmasız el atmanın varlığı kabul edilmiş ve sonradan da el atma- dan vazgeçildiğinden söz edilerek vekâlet ücretine hükmedilmiştir. Olayda kamulaştırma yapabilecek davalı bakanlığın el atma ile ilgili tasarrufunun bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Böyle bir tasarrufunun bulunmadığı tak- dirde kamulaştırma yetkisi bulunmayan Muhafız Alayının dava konusu yeri tel örgü ile çevirmesi nedeni ile bir zarar meydana gelmişse ancak bu zarardan davalı sorumlu tutulabilir.” 34 Yiğit, s. 6. 35 AYM, 30.03.2012 gün ve E: 2011/29, K: 2012/49, (anayasa.gov.tr , 20.08.2017). 36 Kutlu Gürsel, s. 127.