Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

293 TBB Dergisi 2018 (137) Egemen KARACA Kamulaştırmasız el koymanın konusunu, kamulaştırmanın konu- sunu oluşturabilecek şeyler teşkil etmekte olduğundan idarenin taşın- maz üzerinde fiilen irtifak hakkı kurması da bu kapsamda değerlen- dirilecektir. 68 III. KAMULAŞTIRMASIZ EL KOYMAYA KARŞI YARGISAL BAŞVURU YOLLARI A. Müdahalenin Men’i Davası Veya Bedel Davası 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda açık bir hüküm bulunma- makla birlikte T ürk Medeni Kanunu m. 683 ve 1956 tarihli YİBK ışı- ğında kamulaştırmasız el koymaya karşı malikin ve mirasçılarının, idarenin haksız fiili karşısında Borçlar Hukuku hükümlerine göre müdahalenin men’i davası açılabilir. Ancak malik dilerse m üdahalenin men’i davası açmayıp idareden taşınmazın bedelini talep etmek için bedel davası açabilir. Bedel davasının dayanağı 1956 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’dır . 69 Her iki davanın birlikte açılması mümkün olmayıp malikin mü- dahalenin men’i davasının lehine sonuçlanmasına rağmen, kararın icrasından önce bedel davası açmasında da yasal bir engel bulunma- maktadır. 70 sının, kamulaştırmasız el koyma niteliğinde bulunmadığı her türlü duraksama- dan uzaktır. Burada, kanun hükümleri ile taşınmazın belli şekillerde kullanılması kısıtlanmakta ise de; böyle bir sonuca ulaşılmasını gerekli kılan neden, taşınmazın halen mal sahibinin tapulu mülkü olması ve fiilen kullanma hakkına sahip bulun- masıdır. Bu haliyle, 11.2.1959 gün E:1958/17 K:1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ifade edilen, mülkiyete yapılmış bir tecavüz ya da haksız fiilden söz edilmesi de olanaklı değildir. Kısaca; idare, mal sahibinin tasarrufuna sürekli engel olmadığı ve taşınmaz mala sahiplenme kastıyla fiilen el koymadığı sürece idare aleyhine bu dava açılamaz. Bu nedenledir ki, ister uygulama görmüş imar parseli, isterse olduğu gibi bırakılan kadastro parseli olsun, idarece fiilen el atılmadan bir taşınmazın imar planında yeşil saha, oyun alanı, park yeri olarak gösterilmesi veya ortasından bir yol geçirilmiş bulunması mal sahibine dava hak- kı vermez. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 9.4.2003 gün, E:2003/5- 281 K:2003/284; sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiş; özellikle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 31.10.2007 gün ve E: 2007/5-718 K:2007/805 sayılı kararında, imar uygulaması sonucu oluşan imar parselinin dahi, fiili el atmanın bulunmaması nedeniyle, salt imar planında oyun alanı olarak gösterilmesinin ka- mulaştırmasız el koyma niteliğinde bulunmadığı kabul edilmiştir.” 68 Kutlu Gürsel, s. 390. 69 Karar için bkz. YİBK, 16.05.1956 gün ve E: 1956/1, K: 1956/6. 70 Kutlu Gürsel, s. 422.