Türkiye Barolar Birliği Dergisi 137.Sayı

319 TBB Dergisi 2018 (137) Emre Burak ONAT teklemesi, kolaylaştırması, daha muhtemel hale getirmesi yeterli ol- maktadır. 25 Suçun işlenmesinden sonra sağlanan yardım, iştirak olarak değer- lendirilmeyecek ancak öncesinde bunun vaat edilmiş olması, iştirak fiilini oluşturacaktır. İştirak için bulunması gereken manevi unsur, bir suçun gerçek- leştirilmesinin bilinmesi ve istenmesi, diğer ortakların yaptıkları, yap- makta oldukları ve yapacakları davranışların bilinci, kendi davranışı ile suçun gerçekleşmesine diğerleriyle birlikte katkıda bulunmak bi- linç ve iradesidir. Birlikte faaliyette bulunma bilinç ve iradesine sahip olmayan kişi, şartları oluşmuş ise tek failli suçtan sorumlu olacaktır. 26 Ayrıca TCK’nın 40. maddesi, iştirakten söz edebilmek için fail ta- rafından kasıtlı ve hukuka aykırı olarak bir fiilin gerçekleştirilmesini zorunlu tutmuştur. 27 Ancak iştirak edenler cezalandırılırken failin ce- zalandırılabilir olması aranmamıştır. 28 Bu nedenle, “ cezalandırılabilir- lik” değerlendirilirken fail ve iştirak eden ayrı ayrı ele alınmalıdır. Suça iştirak, faillik ve şerikliği kapsayan üst bir kavramdır. Faillik, suçun; doğrudan, dolaylı veya müştereken işlenmesidir. Şeriklik ise “azmettirme” ve “yardım etme” yi kapsamaktadır. 29 A. FAİLLİK Fail, suçun icrasını şekillendiren, anahtar rol oynayan, planlı şe- kilde yöneten veya yön veren yani suçun oluşum sürecine hâkim olan 25 Toroslu, s. 288. 26 Toroslu, s. 292. 27 Hakeri, s. 494. 28 Toroslu, s. 279. 29 Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin, Ankara 2011, 4. Baskı, s. 360. Hakeri tarafından azmettirme kavramı asli iştirak başlığı altında incelenmiş ve azmettirenin asli fail olarak kabul edilmesi gerekti- ği belirtilmiştir. Bkz. Hakeri, s. 533. Ancak Yargıtay azmettirmeyi şeriklik içinde değerlendirmektedir. Bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, T:15.02.2018, E:2017/3156, K:2018/382: “TCK’da suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmet- tirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.”; Yargıtay 8. Ceza Dairesi, T:20.11.2017, E:2016/12565, K:2017/12892: “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.09.2015 tarih ve 2013/1-823 esas ve 2015/278 karar sayılı kararı ile birçok kararında belirtildiği üzere; ‘5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unda 765 sayılı Kanun’daki Asli İştirak-Feri İştirak ayrımı terk edilerek suça iştirakte faillik ve şeriklik ayrımı ön görülmüş, azmettirmeve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.’”