Türkiye Barolar Birliği Dergisi 138.Sayı

101 TBB Dergisi 2018 (138) Rezan EPÖZDEMİR bağlılık kuralı gereğince cezai sorumluluğu doğar. Yukarıda etraflıca açıkladığımız gönüllü vazgeçmenin neden cezalandırılmadığına iliş- kin görüşler, iştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme ko- nusunda epey önem arz eder. Zira cezalandırılabilir bir teşebbüsün varlığını kabul etmeyen ve gönüllü vazgeçmenin suçun bir unsurunu kaldırdığını savunan hukuk teorileri dikkate alındığında, iştirak ha- linde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme halinde hiçbir suç ortağının cezai sorumluluğundan bahsedilemezken, gönüllü vazgeçmenin ceza- yı kaldıran bir sebep olduğunu ve gönüllü vazgeçme halinde teşebbüs aşamasına gelmiş bir suçun bulunduğunu savunan suç politikası teo- rileri dikkate alındığında suça iştirak edenlerin cezai sorumlulukları gündeme gelebilecektir. Eski ceza kanunu döneminde ayrıca hüküm altına alınmamış olan iştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme düzenlemesi, ka- nundaki lafzı itibariyle, gönüllü vazgeçme müessesesinin cezayı kal- dıran şahsi bir sebep olduğunu teyit eder mahiyettedir. Zira mezkûr maddenin ilk fıkrasında bu husus “İştirak halinde işlenen suçlarda, sa- dece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bağlamda diğer suç ortakları, teşebbüs derecesinde kalmış suçtan dolayı cezalandırılacaklardır. 68 5237 sayılı Kanun’un 41. maddesinin tatbik edilebilmesi için her şeyden önce suç ortağının iştirakten sorumlu tutulabilmesine ilişkin bütün şartlar gerçekleşmiş olmalıdır. 69 Bu minvalde, ilk olarak suç or- (1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırı- lır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorum- lu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşeb- büs aşamasına varmış olması gerekir. 68 “… Gönüllü vazgeçme nedeniyle cezasızlık durumundan sadece gönüllü olarak vazgeçen fail yararlanır. Diğer sanık İlyas’ın suçun icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçtiği kabul edilse bile, o sırada gözcülük yapmakta olan sanık Faik bu durumdan yararlanamaz…” (Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2004/4963, 2005/15429, 14.11.2005, www.kazanci.com ) 69 Türk Ceza Kanunu Madde 40: (1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.