Türkiye Barolar Birliği Dergisi 138.Sayı

161 TBB Dergisi 2018 (138) Orhan EROĞLU lemenin adı ise, “Tenakuza” 2 dır. Tenakuza, Mecelle’ nin 1615, 1647– 1659. maddelerinin içeriğinde geçmekteydi. Söz konusu maddelerin içeriğine bakıldığında ise, iddianın veya savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağına yer verildiği ve bu yasağın aşılması hu- susundaki müessesenin de ıslaha kısmen benzediği ancak tam olarak günümüzdeki ıslah müessesesi ile uyuşmadığı anlaşılmaktadır. Söz konusu maddelerdeki örnekler ise Tenakuza’ da özellikle taraf deği- şikliğinin yasaklandığı 3 sonucunu çıkarmaktadır. 4 1911 tarihli Usulü Muhakematı Hukukiye Kanunu’nun değiştirilmesine ilişkin Zeyl (ek)’ in 13. maddesinde yer alan düzenlemeye göre faiz gibi bazı fer’ iler davaya sonradan eklenebilmekteydi. Fer’ ilerin eklenme talebi uygun bulunursa, asıl talep ile birlikte incelebiliyordu. Her ne kadar bahsi geçen düzenlemenin eksikleri varsa da bu düzenleme günümüzde uy- gulanan ıslah müessesesine ilişkin düzenlemenin öncülü olarak kabul edilebilir. 5 Nitekim HUMK’ un ıslaha ilişkin düzenlemelerinde Mecel- le ve Neuchatel Medeni Usul Kanunu’ ndan etkilenilmiştir. Günümüzde uygulanan ıslah müessesesi, HUMK’ un yürürlü- ğe girmesi ile birlikte hukuk sistemimize girmiştir. Islah müessesesi, vuşturur. Batı ülkelerinin Medeni Kanun (code civil) geleneği Büyük Jüstinyen’in 6. yüzyılda hazırlattığı ilk (code civil) düzenlemesine dayanır. Mecelle, Tanzimat Fermanı ile açılan dönemin en önemli kanunu ve Osmanlı modernleşmesinin en önemli anıtlarından biridir. Bu anlamda (modernleşme) olarak adlandırılan isti- kametin aslında kökü Konstantinopolis’te, yani İstanbul’da olan bir sürecin ihya- sı olduğunu da gösterir. Arapça “çok büyük boy kitap” anlamına gelen mecelle, Fransızca “1) büyük kitap, 2) hukuk ilkeleri derlemesi” anlamına gelen ‘codex’ sözcüğünün çevirisi olarak kullanılmıştır. Türk Medeni Kanunu’na ek olarak çı- karılan 864 sayılı Tatbikat Kanunu’nun 43. maddesiyle 4 Ekim 1926’da Mecelle yürürlükten kaldırılmıştır.” Tarih-i Osmani Mecmuası, No. 47, s. 284; Sabri Şakir Ansay, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Ankara 1954, s. 50. 2 Tenakuza: Çelişki, (Ali Himmet Berki, Açıklamalı Mecelle, İstanbul 1985, s. 349; Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Ankara, 2002, s. 902; Ferit Devellioğlu, Osmanlıca- Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara, 2010, s. 1254. 3 Mecelle 1650. madde: “Bir kimse bir malı ahar kimesne için da’ va ettikten sonra kendisi için da’ va etse sahih olmaz. Amma kendisi için dava ettikten sonra bil- vekale ahar kimesne için da’va edebilir. Zira da’va vekili ba’zan mülkü nefsine muzaf kılar amma bir kimesne indelhusume kendi mülkünü başkasına muzaf kıl- maz.” (Berki, s. 362). 4 Yalçın Tuna, “Islah”, Ankara Barosu Dergisi , 1955/1, s.525–604, s. 527; Berki, s. 349, 361–366; Ejder Yılmaz, Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Ankara, 2013, (Yılmaz, Islah), s. 114, 115; Mahmut Bilgen, Hukuk Yargılamasında Islah, Ankara 2016, s. 3. 5 Yılmaz, Islah, s. 117; Bilgen, s. 4, Orhan Eroğlu, Islah, 1. Baskı, Ankara, 2017, s. 21.