Türkiye Barolar Birliği Dergisi 138.Sayı

203 TBB Dergisi 2018 (138) Orhan EROĞLU davanın esasını değiştirir mahiyetteki bu istisnanın, sırf tarafları du- ruşmaya gelmeye teşvik etmek amacı ile konulması işlevsizdir ve ta- raflarca kötüye kullanılabilmektedir. Diğer bir yönü ile bakıldığında ise ön inceleme duruşmasında tarafların anlaştıkları veya anlaşama- dıkları hususlar tespit edilmektedir. Taraflardan birinin duruşmaya gelmemesi ile birlikte diğer tarafın iddiasını veya savunmasını değiş- tirip genişletmesi halinde, duruşmaya gelmeyen taraf ile bu hususta anlaşıp anlaşmadıkları tespit edilemeyecek, ön inceleme duruşması amacına hizmet edemeyecektir. Zaten uygulamada da bu istisna sü- rekli ve bilinçli olarak kullanılmamaktadır. Sonuç olarak Kanun Tasarı Taslağının 11. maddesi ile yapılacak olan değişiklik isabetlidir ve uy- gulamada iddianın veya savunmanın değiştirilmesi veya genişletilme- sine dair yaşanan sorunların aşılmasına yardımcı olacaktır. Kanun tasarı taslağının 17. maddesi ile 6100 sayılı Kanun’ un 177. maddesine, birinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiş ve diğer fıkra buna göre teselsül ettirilmiştir. Değişiklikten sonra HMK m. 177/2 ; “Yargıtay tarafından bozulan veya bölge adliye mahkemesi tarafından kaldırılan hükme ilişkin olarak ilk derece mah- kemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması halinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz.” şeklinde olacaktır. HMK’ da ki mevcut düzenlemeye göre ıslah, tahkikatın sona er- mesine kadar yapılabilmektedir. Ancak maddenin lafzında açıklık bu- lunmadığı için, bozmadan sonra ıslahın mümkün olup olamayacağı gerek uygulayıcılar gerekse de Yargıtay hukuk daireleri arasında tar- tışmalara yol açmıştır. Tartışmaların odak noktası ise, 01.10.2011 tari- hinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’ nın 177. maddesinin yanlış yorumlanıp yorumlanmadığı ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 04.02.1948, E. 1944/10, K. 1948/3 sayılı kararının HMK karşı- sında güncelliğini kaybedip kaybetmediğidir. Bu kapsamda yaşanan sorunların aşılabilmesi için bozmadan sonra veya Bölge Adliye Mah- kemesi tarafından, ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılıp karar vermek için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderildiği hallerde ıslahın mümkün olup olmayacağına ilişkin bir düzenleme yapılması yerindedir ancak Kanun Tasarı Taslağında yer alan düzenleme açık değildir ve yeni tartışmalara gebedir.