Türkiye Barolar Birliği Dergisi 138.Sayı

236 Disiplin Soruşturmasında Delil ve İspat bilmemek mazeret sayılmaz ilkesi, 16 suç ve cezaların geçmişe yürüme yasağı, lehe kanunun uygulanması, 17 hukuka aykırı bulguların delil rumlanması nedeniyle esaslı sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bkz. Alkan, s.170. Kaya ise bu konuda Anayasanın gayet açık olduğunu ve herhangi bir istisnanın olmadı- ğını belirtmektedir. Disiplin suçlarını belirleme yetkisinin idareye verilmesi key- fi uygulamalara yol açabilmektedir. Bkz. Cemil Kaya, “Memur Disiplin Suç ve Cezalarına ve Disiplin Soruşturmasına Hâkim Olan Temel İlkeler”, Amme İdaresi Dergisi , Y.2005, C.38, S.2, s.65. Diğer yandan Anayasa ve TCK’da her ne kadar suç ve cezaların kanuniliğine yer verilmiş ise de DMK m.125’te kıyasın yapabileceği ve İş Kanunu m.38’de ise ücret kesme cezasına konu olan eylemlerin toplu sözleş- melerde veya iş sözleşmelerinde gösterilebileceği yer almaktadır. Yani disiplin suç ve cezaları yasama organının yanı sıra idare hatta özel sektördeki işverenler tara- fından dahi düzenlenebilmektedir. Bkz. Süzek, s.12-13. Danıştay ise disiplin suç ve cezalarında kanunilik ilkesinin uygulanması gerektiği yönündeki görüşünden dönmüş ve disiplin cezası verilebilecek eylemlerin kanun yerine yönetmelikte de düzenlenebileceği görüşünü benimsemiştir. Bkz. Ulusoy, s.89-90. Anayasa Mah- kemesi 2013/28 esas, 2013/106 karar sayılı ve 3.10.2013 tarihli kararı ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.48/1’de yer alan “37 ilâ 46 ncı maddelerde yer alan eylemlerin tanımına uymayan ve kanunda tanım- ları yapılmamış olan eylemler, nitelik ve ağırlıkları bakımından bunlara benze- diklerinde, aynı maddelerdeki disiplin cezaları ile karşılanırlar” şeklinde yer alan düzenlemeyi “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklan- dığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan, hukuk devletinin temel aldığı, uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip bulunan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin gü- vence altına alınması amaçlanmaktadır. Kanunilik ilkesi, özgürlüğün sınırlarının önceden bilinerek, insanın davranışlarını bu çerçevede düzenlemesini temin için getirilmiştir. Kanunilik ilkesi aynı zamanda kıyas yoluyla suç ve ceza normlarının genişletilemeyeceğini de öngörür.” gerekçesi ile iptal edilmiştir. Buna ek olarak Anayasa Mahkemesi 2014/100 esas, 2015/6 karar sayılı ve 14.01.2015 tarihli ka- rarıyla 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu m.53’te yer alan “Hangi fiillere hangi disiplin cezasının uygulanacağı, bu bentte sayılan kişilerin disiplin işlemleri ve disiplin amirlerinin yetkileri, Devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslar da göz önüne alınmak suretiyle Yükseköğretim Kurulunca düzenlenir” şeklindeki düzenlemeyi, 2015/85 esas, 2016/3 karar sayılı ve 13.01.2016 tarihli kararıyla 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu m.83’te yer alan “Gerek inzibat komisyonları tara- fından ve gerek salahiyet dairesinde re’sen verilecek inzibat cezalarını icap ettiren fiil ve hareketlerin ne olduğunu ve cezaların derece ve miktarı, polis mesleğinin haiz olduğu hususiyet ve ehemmiyet gözetilerek tanzim edilecek nizamnamede tayin olunur.” şeklindeki düzenlemeyi ve 2016/182 esas, 2017/11 karar sayılı ve 14.06.2017 tarihli kararıyla 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu m.56’da yer alan “Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu personelinin işe alınma- sındaki usul, şartlar, atanma, terfi, nakil, işe son verme, disiplin cezaları ve sicil ile ilgili konuları personel yönetmeliğinden düzenlenir” şeklindeki düzenlemeyi “disiplin cezaları” ibaresi yönünden iptal etmiştir. 16 Kaya, s.68. 17 Esasen ceza hukuku kaynaklı olan lehe kanunun uygulanması kurumunun disip- lin soruşturmalarında da uygulanması mümkündür. Bu duruma örnek olarak in-