Türkiye Barolar Birliği Dergisi 138.Sayı

295 TBB Dergisi 2018 (138) Özlem ÖZEKES renleri muhatap olarak göstermişse, her ikisine ilişkin iletişim bilgisini de arabuluculuk bürosuna vermek ve arabuluculuk bürosu da (ayrıca arabulucu da) duruma göre her ikisi bakımından da gerekli araştırma- yı yapmak durumundadır (İşMK m. 3/7, 8). Bu çerçevede arabulucu da, her iki işvereni muhatap alarak, bilgilendirip toplantıya davet et- melidir (İşMK m. 3/8). Bu düzenlemenin uygulamada soruna yol açacak birçok yönü bulunmaktadır 33 . Yukarıda belirtilen madde gerekçesi dikkate alın- dığında, alt işveren-asıl işveren ilişkisinde, işe iade davasındaki so- run noktasından bakarak hüküm konulduğu anlaşılmakta ve gerekçe dava üzerine kurulmaktadır. Oysaki arabuluculuk bir dava değildir ve davadaki her çözüm arabuluculuk sürecinde geçerli olmaz ve uy- gulanamaz. Burada da sorunun davadaki düşüncenin ve sorun çözme anlayışının arabuluculuğa da taşınmış olmasından kaynaklandığı söy- lenebilir. 34 Öncelikle, işçinin beyanı esas alınarak, asıl işveren alt işveren du- rumu belirlenmekte ve arabuluculuk süreci başlatılmaktadır. Şüphe- siz dava açıldığında da hukukumuzda geçerli olan şeklî taraf teorisi gereğince, davacının davalı olarak gösterdiği kişi veya kişiler davalı tarafta yer alır. Ancak, mahkemenin taraf sıfatını kendiliğinden incele- yerek karar vermesi ve sonunda bunlardan biri veya ikisi bakımından davanın reddi söz konusu olabilecektir. Arabuluculuk faaliyetinde ise arabulucunun böyle bir yetkisi bulunmamaktadır. Ayrıca, davada bu kişiler arasında şeklî ve usûlî bakımdan bir mecburiyet veya birliktelik olsa da, maddî anlamda bir mecburiyet söz konusu değildir. Dolayı- sıyla asıl işveren ve alt işveren ayrı ayrı savunma yapabilecektir. Bu- nunla birlikte, kanunda arabuluculuk söz konusu olduğunda bunların görüşmelere birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olma- sı, yani birlikte hareket etmesi zorunlu kılınmıştır. Kaldı ki, işçinin bu konuda belirlemesi yanlış olabileceği gibi eksik de olabilecektir. Örne- ğin, işçi tek işveren olduğunu düşünerek sadece birine karşı talebini yönelterek arabuluculuk faaliyetini başlatabilir. 33 Astarlı da konunun bu yönüne değinmiştir (Astarlı, İş Güvencesi, s. 42). 34 Özellikle işe iade davasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi ile ilgili açıklamalar için bkz. Kar, s. 379 vd.