Türkiye Barolar Birliği Dergisi 138.Sayı

296 İşe İade Taleplerinde Dava Şartı Olan (Zorunlu) Arabuluculuk Bu nedenlerle, söz konusu düzenlemenin, maddî hukuka ve usûl hukuku kurallarına aykırı bir düzenleme olduğunu düşünüyoruz. Ayrıca, belirttiğimiz bu hukukî sakıncaları yanında, düzenleme, uy- gulamada da pratik olarak sorunlara yol açabilecektir. Örneğin, ken- disine arabuluculuk talebi yöneltilen bu işverenlerden her ikisi veya biri, taraflar arasında bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, işçinin tespitinin yanlış olduğunu belirtirse ne olacaktır? Şüphesiz ara- bulucunun bu konuda karar verme yetkisi bulunmamaktadır. Ayrıca arabuluculuk faaliyeti de bu tespiti yapmaya uygun değildir. Eğer iş- veren tarafın bu itirazı, işçi tarafından da kabul edilerek sadece birine veya bu tarafların da dışında başka birine talep yöneltilirse sorun ol- mayacaktır. Ancak işçi, bu kişilere karşı talebini sürdürürse, sürecin işlemesi konusunda farklı ihtimalleri dikkate almak gerekmektedir. Bu noktada, kendilerine talep yöneltilen her iki işveren veya sa- dece biri arabuluculuk toplantısına katılmayabilir. Ancak, pratik ba- kımdan iki durum arasında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Çünkü Kanun bunların iradelerinin birbirine uygun olmasını aradı- ğından, zaten birisi katılmadığında, aranan ortak irade oluşmayacağı için arabuluculuk süreci yürütülemeyecektir. Öte yandan, Kanun’da işverenlerin toplantıya birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uy- gun olması gerektiği belirtilmiş; ancak bunun sonucu açıkça belirtilme- miştir. Fakat maddenin düzenlenişinden, bu birliktelik sağlanamazsa arabuluculuk faaliyetinin yürütülemeyeceği anlaşıldığından, arabulu- cunun bunu belirterek son tutanağı düzenleyeceği söylenebilecektir. Bu noktada işveren tarafının her ikisinin veya birisinin toplantıya ka- tılmamasının gerekçesi, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı ise ve daha sonra açılan davada da bu husus tespit edilirse, o zaman yargılama giderleri ile ilgili yaptırımın burada uygulanmaması gerek- tiğini düşünüyoruz. İşveren tarafında yer alanlar toplantıya katılmakla birlikte, ortak bir irade oluşturamayabilirler. Fakat bu ortak iradenin oluşmamasının da farklı sebebi olabilir. İki işveren, belirli konularda mutabık kala- madığından anlaşma olmayabileceği gibi, işverenlerden her ikisi veya biri kendilerinin bu iş ilişkisinin tarafı olmadığı ya da olsa bile asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını ileri sürdüğünden anlaş- ma gerçekleşmeyebilir. Bu durumun daha sonra açılan davada dikkate alınması gerekecektir.