Türkiye Barolar Birliği Dergisi 138.Sayı

301 TBB Dergisi 2018 (138) Özlem ÖZEKES verenin geçerli sebep göstermediği veya sebebin geçerli olmadığı hal- lerde, bu durum, mahkeme veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işverenin işçiyi işe başlatma zorunluluğu, işçinin işe başlatılmaması halinde, en az dört en çok se- kiz aylık ücret tutarındaki tazminat ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları değiştirilemez ve sözleşmeyle aksi kararlaştırılamaz. Bu düzenleme, mutlak olarak dikkate alınırsa, işe iade taleplerinde arabulucuya da başvurulduğunda tarafların baş- ka türlü anlaşma yapmasının mümkün olmadığı, yaparlarsa da bunun geçersiz sayılacağı kabul edilmelidir. 39 Ancak, bu gerekçenin aksi de savunulabilecektir. Öncelikle, arabu- luculuk farklı yöntem ve sonuçlara açık bir uyuşmazlık çözüm yönte- midir. 7036 sayılı Kanun’un gerekçesinde de belirtildiği üzere, arabu- lucuya başvuru zorunlu olsa da, süreç ve sonuç bakımından tarafların serbest iradeleri söz konusudur. Ayrıca arabuluculukta önemli olan, hukukî durumdan daha çok tarafların menfaatleri ve üzerinde anlaş- tıkları çözümdür. Bunun yanında, İş Kanunu’nun 21. maddesinin son fıkrası, işe iade ile ilgili olarak, Kanun’a aykırı şekilde mahkemeye baş- vuru ve onun vereceği karar hakkında önceden yapılan anlaşmaların geçersiz sayılacağı şekilde kabul edilebilir. Keza, sözleşmeyle hüküm- leri değiştirilemeyecek olan İş Kanunu’nun 21. maddesinin ilk üç fık- rasında da arabuluculuğa ilişkin hususlar değil; mahkeme ve özel ha- kemin kararına ilişkin hususlar düzenlenmiştir. 7036 sayılı Kanun’la, İş Kanunu’nun 21. maddesine arabuluculuğa ilişkin hükümler eklen- miş olmasına rağmen, aksinin kararlaştırılamayacağını belirtilen fıkra- lar ilk üç fıkra olup bunlar da mahkeme veya özel hakemin vereceği kararlar hakkındadır. Bu noktada Astarlı , maddenin Taslak metninde, laşma aşamasında vazgeçilmiştir. Madde, taslak halindeyken “Arabulucu huzu- runda anlaşmaya varılması hali saklı kalmak kaydıyla bu maddenin birinci, ikinci, üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir” şeklinde düzenlenmiştir. Bu konudaki açıkla- malar için bkz. Alpagut, s. 213; Güzel, Tasarı, s. 1145. Ayrıca Tulukçu, s. 379 vd. 39 İş güvencesi ile ilgili hükümlerin emredici olduğu kabul edilmektedir. Bu çerçe- vede, İşK. m. 18’in nisbî emredici olduğu; ancak İşK m. 21/1, 2, 3 hükümlerinin mutlak emredici olduğu hakkında bkz. Süzek, s. 659 vd.; Mollamahmutoğlu/As- tarlı/Baysal, s. 370; Tulukçu, c. 378. Ayrıca Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, s. 527 vd.; Kar, bu durumda arabulucunun arabuluculuk faaliyetine son vermesi ve tu- tanağı buna göre düzenlemesi gerekir demektedir (Kar, s. 369, 491).