Türkiye Barolar Birliği Dergisi 138.Sayı

302 İşe İade Taleplerinde Dava Şartı Olan (Zorunlu) Arabuluculuk özellikle parasal haklar bakımından, işçi lehine düzenlemeye imkân tanıyan ifadenin, Tasarı’da ve maddenin kanunlaşan halinde yer al- madığını belirterek, İş Kanunu’nun 21. maddesinin son fıkrasındaki sınırlamanın işçi lehine olacak şekilde tamamen kaldırılması, işçi lehi- ne olmak şartıyla tarafların anlaşabilmelerine imkân tanınmasının uy- gun olacağı kanaatindedir. 40 Kanun’un şu andaki düzenlemesinde de, sadece parasal haklar bakımından değil; arabuluculuğun niteliği ve amacı, ayrıca Kanun’un düzenlemesi dikkate alındığında, arabulucu- luk müzakereleri sonunda iki tarafın mutabık kaldığı ve menfaatlerine uygun olan, özellikle işçinin menfaatlerini daha çok koruyan başka bir anlaşma da geçerli kabul edilebilir. Örneğin, taraflar işe iade dışında, işçiye başka türlü menfaat sağlanması konusunda da anlaşabilirler. Kanaatimizce, açıkladığımız gerekçelerle, bu ikinci düşünce arabulu- culuğa ve Kanun’un düzenlemesine daha uygundur. Nitekim Astarlı da, Kanun’da açıkça düzenlenmese de arabuluculuk faaliyeti sonun- da, tarafların, işçinin işe başlatılmaması konusunda anlaşabilecekleri- ni ve farklı ihtimallerle bunun gerçekleşebileceğini savunmaktadır. Bu çerçevede, taraflar, feshin geçerliliği konusunda anlaşabilirler ve bu- nun sonuçlarını ayrıca kararlaştırabilirler (kıdem, ihbar tazminatının ve yıllık izin, fazla çalışma ücreti ödenmesi gibi). Ayrıca taraflar, işve- ren feshini ortadan kaldırarak, sulh niteliğinde bir ikale ile sözleşmeyi sonlandırabilir, buna bağlı olarak da sonuçlarını serbestçe kararlaştıra- bilirler. 41 Astarlı ’nın bu görüşünün, yukarıda belirttiğimiz kanaatimizi desteklediğini düşünüyoruz. İster Kanun’da belirtilen hususlar dışında anlaşma yapılamayaca- ğı, ister işe iade yönünde veya bunun dışında anlaşma yapmakta taraf- ların serbest olduğu düşünülsün, tartışma, hangi yönde anlaşma yapı- lıp yapılamayacağı ile ilgilidir. Ancak, işe iade yönünde bir anlaşmaya varılmışsa, içeriğinin Kanun’da belirtilenin dışında olması mümkün değildir. İşe iade konusunda anlaşmaya varılması halinde, yukarıda açıklanan içerik mutlaka anlaşma metninde yer almalıdır. Aksi hal- de anlaşmanın sağlanamadığı kabul edilecektir. Taraflar, işe iade ko- nusunda anlaştıklarını, ancak işe başlatmama durumunda, 4-8 aylık değil de, örneğin 3-6 aylık ücret ödeneceğini ya da ödenecek ücretin 40 Astarlı, İş Güvencesi, s. 49-50. 41 Astarlı, İş Güvencesi, s. 50.