Türkiye Barolar Birliği Dergisi 138.Sayı

369 TBB Dergisi 2018 (138) Gönenç GÜRKAYNAK / Hilal ÖZÇELİK / Ali TUNÇSAV amaçlayan bakış açısıyla yaklaşacak ve esas olarak dosyaya konu olan uygulamanın hâkim durumdaki teşebbüs kadar etkin olan rakiplerin rekabetini bozacak olduğu durumlarda müdahale edecektir. 78 Nitekim Rehber’de daha az etkinlikteki teşebbüslerin piyasa dışına çıkarılma- sı ile ilgilenilmemesi gerektiği açıkça belirtilmektedir. Bu bağlamda, hâkim durumdaki teşebbüslerin, koşullu indirim sistemleri de dâhil olmak üzere, fiyat bazlı dışlayıcı eylemlerinin belirlenebilmesi için Rehber’de AEC Testi düzenlenmiştir. AEC Testi, fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyat uygulamalarının değerlendirilmesinde Rehber öncesinde de kullanılmaktaydı. Bu test kapsamındaki eş etkinlikteki rakip, hâkim durumdaki teşebbüs ile aynı maliyete sahip olan farazi bir teşebbüs- tür. Testin arkasında yatan mantıkta, sadece bazı türdeki rekabet kar- şıtı davranışların aynı ölçüde etkin rakipleri dışlayabilecek potansiyele sahip olacağı ön kabulünden hareket edilmekte ve söz konusu uygula- manın ancak bu tür bir rakibi dışlaması halinde hukuka aykırı olarak değerlendirilebileceği görüşüne dayanmaktadır. 79 Eşit Etkinlikteki Rakip Testi’nde dikkate alınan üç etken bulun- maktadır. Bunlar: (i) müşterinin herhangi bir zamanda ihtiyaçlarını bir rakipten tedarik edebileceği miktar anlamına gelen “talebin rekabete açık kısmı,” (ii) müşterilerin tedarikçiyi değiştirme kararlarını verdik- leri dönem (“ilgili dönem”), ve (iii) maliyet ölçütüdür. Eş etkinlikteki rakip belirlenirken kullanılan maliyet ölçütleri ise ortalama kaçını- labilir maliyetler (“ OKM ”) ve uzun dönem ortalama artan maliyet 80 (“ UDOAM ”) olarak belirlenmiştir. 81 Ortalama kaçınılabilir maliyetlerin karşılanamaması hâkim durumdaki teşebbüsün kısa vadede kârından feragat ettiği anlamına gelmekte ve eş etkinlikteki rakibin zarar etmek- sizin hedeflenen müşterilere hizmet sunamamasına neden olmaktadır. Uzun dönem ortalama artan maliyet çoğunlukla ortalama kaçınabilir maliyetlerin üzerinde olup, uzun dönem ortalama değişken maliyetin karşılanamaması ise hâkim durumdaki teşebbüsün somut olay bazın- daki hizmetler ve ürünler için katlanması gereken tüm sabit maliyetle- 78 AB Komisyonu’nun Uygulama Önceliklerine Dair Rehberi [2009], para. 23. 79 Jones Allison, Suffrin Brenda, EU Competition Law: Text, Cases, and Materials, Sixth Edition, Oxford University Press, New York, US, 2016. 80 Uzun vadeli ortalama artan maliyet türünde ise, ortalama kaçınılabilir maliyet türünden farklı olarak, ürüne özgü tüm maliyetler, yani sadece geri alınabilir ma- liyetler değil, batık maliyetler de dikkate alınır. 81 AB Komisyonu’nun Uygulama Önceliklerine Dair Rehberi [2009], para. 26.