Türkiye Barolar Birliği Dergisi 138.Sayı

378 Genel Mahkeme’nin ve Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Intel Kararı Kapsamındaki ... Kılavuz’da, indirim sistemlerinin rekabete aykırı olarak addedi- lebilmesi için, rakipler açısından müşterilerin ihtiyaçlarının rekabete açık kısmını karşılamayı zorlaştırmak suretiyle pazara giriş veya pa- zarda büyüme engeli yaratıp yaratmadığının incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Yine Kılavuz’a göre, geriye dönük indirimlerin rekabet karşıtı pazar kapamaya yol açmasının, indirim hedeflerinin kişiselleş- tirilmiş olduğu, indirim oranının ve indirim hedefinin tüketicinin ilgili referans dönemindeki toplam talebi içerisinde önemli bir yer tuttuğu ve özellikle de hâkim durumdaki teşebbüsün rakiplerinin kendisi ile eşit koşullarda rekabet edemedikleri durumlarda daha muhtemeldir. Rehber’e paralel olarak, indirim uygulaması karşısında eşit etkinlikte- ki rakiplerin ilgili müşterinin talebinin rekabete açık kısmı için hâkim durumdaki teşebbüsle etkin bir şekilde rekabet edip edemeyecekleri- nin araştırılması, Türk Rekabet Kurulu’nun (“ Kurul ”) geriye dönük in- dirimlere ilişkin incelemelerinin temelini oluşturmaktadır. Mehaz Rehber’in Kılavuz’a yansıması olarak, Kılavuz kapsamında talebin rekabete açık kısmı ile rekabete kapalı kısmı esas alınarak, et- kin fiyat belirlenmesine ilişkin esaslar öngörülmüş ve bu fiyatın hâkim durumdaki teşebbüsün OKM ve UDOAM kalemleriyle karşılaştırıla- rak eşit etkinlikteki rakipler üzerindeki etkileri analiz edilmiştir. 106 Esasen, Komisyon tarafından Rehber ile amaçlanan etki anali- zi doğrultusundaki dönüşüm Türk rekabet hukuku uygulamasında tam olarak karşılığını bulamamaktadır. Bunun bir sonucu olarak da, Komisyon tarafından etki odaklı yaklaşımın içtihat hukukuyla olan uyuşmazlığını aşmak amacıyla uygulama önceliklerini düzenleyen bir rehber çıkarılmış iken, Türk rekabet hukuku uygulamasında benzeri bir hassasiyet olmadığından sadece aynı konuya ilişkin maddi düzen- lemeler içeren bir kılavuz yayımlanmıştır. Aynı nedenle, Rehber’den farklı olarak, Kılavuz kapsamında uygulama önceliklerine ilişkin bir unsur bulunmamaktadır. Kılavuz, Kurul’un uygulamalarına ilişkin olarak yol gösterici ni- teliktedir ve Türk Rekabet Kurumu (“ Kurum ”) tarafından çıkarılma- sına rağmen, karar organı olan Kurul’u bağlamamaktadır. Kurum tarafından çıkarılan Kılavuz’un Kurul tarafından uygulanmamasının, 106 Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Dav- ranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz, para. 77.