Türkiye Barolar Birliği Dergisi 139.Sayı

243 TBB Dergisi 2018 (139) Oğuz Kaan PEHLİVAN kaynaklar ise, yargı ve hakemlik kararları ile doktrin olarak belirlen- miştir. Yardımcı kaynaklar, asli kaynakların varlıklarının ve içerikleri- nin, birbirleri arasındaki sınırların ve etkileşimin belirlenmesine yar- dımcı olmaktadırlar. Asli kaynaklar sui generis birtakım hususiyetler taşımaktadır. Ant- laşmalar prensip olarak sadece taraflar arasında hüküm ve sonuçlarını doğurur. Bazı durumlarda, en çok gözetilen ulus kaydı gibi ilkelerin antlaşmaya dâhil edilmesiyle bu antlaşmalar 3. kişiler için de hak ve yükümlülükler doğurabilir. Öte yandan antlaşma hükmü olarak yer almasa da bazı hak ve yükümlülükler devletleri örf ve adet hukuku ku- ralı olarak bağlayabilir. Örf ve adet hukuku kuralının varlığında, ayrıca bu kuralın ispat edilmesi, maddi ve manevi unsurların kanıtlanması ve karşı taraf için bağlayıcı olduğunun açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Ancak antlaşma maddesi hükümleri için böyle bir ispat külfeti aran- mayacaktır. Benzer şekilde, hukukun genel prensipleri, devletlerin iç hukuklarından aktarılarak uluslararası hukuka dâhil edilmektedir. Bir ilke, hukuk genel prensibi olarak kabul edildikten sonra, diğer iki asli kaynak üzerinde etkili olmaktadır. Örneğin, en çok gözetilen ulus kay- dı antlaşma normu olarak hukuki sonuçlar doğurur. Bu kayıt ile içerik- leri neredeyse benzer olan ve çoğu zaman benzeşen, ayrım gözetmeme ilkesi, hukukun genel prensibi olarak doğmuştur. Bu bakımdan bir il- kenin hukuki niteliğinin tespiti, bu ilkenin bağlayıcılığı, ispat edilebilir- liği, yargılamalarda ileri sürülebilirliği konularında önem taşımaktadır. Bu çalışmada, Statü’nün 38. maddesinde yer verilen bu episte- molojik model kullanılacaktır. Adil ve eşit muamele ilkesinin hukuki niteliği ve asli kaynaklardan hangisine ilişkin hususiyetleri taşıdığı, doktrin ile yargı ve hakemlik kararlarıyla tespit edilmeye çalışılacaktır. C. Antlaşma Temeli Adil ve eşit muamele ilkesi her şeyden önce uluslararası yatırım antlaşmalarında yer alan bir antlaşma maddesidir, normdur. Bu ilke- nin yeknesak bir yazılış ve ifade ediliş şekli bulunmasa da pek çok antlaşmada yer almaktadır. 8 Devletler ikili yatırım antlaşmaları için oluşturdukları model antlaşmaların içerikleri ve yapısı ise benzerlik 8 Andrew Newcombe and Lluis Paradell, Law and Practice of Investment Treaties (2009), s. 65