Türkiye Barolar Birliği Dergisi 139.Sayı

246 Yatırım Antlaşmalarında Yer Alan Adil ve Eşit Muamele İlkesinin Hukuki Niteliği Maddeler arasında değil de giriş ve açıklamalar bölümünde yer verilen ilkelerin bağlayıcılığı konusu, Bayındır İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.Ş. v. Pakistan arasındaki yatırım tahkimi davasında gündeme gelmiştir. Tahkim heyeti kararında, girişte ver verildiğine göre taraf- lar bu ilkenin aralarında bağlayıcı olmamasını kabul ettiği sonucuna ulaşmıştır. 17 3. Bağlayıcı Nitelikte Madde Olarak Yer Verilmesi Adil ve eşit muamele ilkesi pek çok ikili ya da çok taraflı yatırım antlaşmasında bağlayıcı nitelikte yani norm olarak yer almaktadır. İki- li antlaşmalar söz konusu olduğunda, devletler genellikle kendi çıkar- larını koruma doğrultusunda hareket ederek kendilerine daha olumlu ve güvende hissettiren kelimeleri seçmektedirler. Bu açıdan, adil ve eşit muamele ilkesi bazı durumlarda farklı kelimelerle bazı durumlar- da diğer koruma sağlayan ilkelerle, ya da uluslararası hukuk ile örf ve adet hukukuna atıfla metinlerde yer almaktadır. Örneğin, 1960’larda ABD ile Yunanistan, İrlanda, İsrail, Nikaragua, Fransa, Pakistan, Belçi- ka ve Lüksemburg arasında imzalanan Dostluk, Ticaret ve Seyrüsefer Antlaşması (FCN), “eşit muamele” ilkesinden söz ederken diğer FCN Antlaşmaları “adil ve eşit muamele” ilkesinden söz etmektedir. 18 Yine benzer şekilde, 1992 tarihli Norveç ile Litvanya arasında imzalanan yatırım antlaşmasında “eşit ve makul muamele”den bir yükümlülük olarak söz edilmektedir. 19 1945 sonrası imzalanan yatırım antlaşmalarında yer alan “eşit mu- amele” ilkesi maddi içeriğine zaman içerisinde “adil” “makul” “hakka- niyete uygun” gibi diğer kavramlar de eklenme ihtiyacı duyulmuştur. Zira otoriter bir rejimle yönetilen bir ülkeye gelen yabancı yatırımcının 17 Case No. ARB/03/29 (Karar Tarihi 24 Ağustos 2009), paragraf 155; “It is true that the reference to FET in the preamble together with the absence of a FET clause in the Treaty might suggest that Turkey and Pakistan intended not to include an FET obligation in the Treaty.” Bknz https://www.italaw.com/sites/default/files/ca- se-documents/ita0075.pdf 18 Vasciannie, (Supra n. 3), ss. 110-111 19 Article III of the 1992 Norway Lithuania BIT: Each contracting party shall promote and encourage in its territory investments of investors of the other contracting party and accept such investments in accor- dance with its laws and regulations and accord them equitable and reasonable treatment and protection . . .