Türkiye Barolar Birliği Dergisi 139.Sayı

251 TBB Dergisi 2018 (139) Oğuz Kaan PEHLİVAN D. Adil ve Eşit Muamele İlkesinin Hukuki Niteliği Adalet Divanı Statüsü madde 38’de yer aldığı ve genel kabul gör- düğü üzere uluslararası hukukun üç asli kaynağı bulunmaktadır: Ant- laşmalar, örf ve adet hukuku, hukukun genel prensipleri. 28 Statünün madde 38’de yer verilen bu epistemolojik model ışığında, adil ve eşit muamele ilkesinin hangi hukuki niteliğe sahip olduğu tartışılacaktır. 1. Adil ve Eşit Muamele İlkesi Sadece Antlaşma Normu Mudur? Adil ve eşit muamele ilkesinin pek çok ikili ve çok taraflı yatırım antlaşmalarında yer almadığına değinmiş, örnekler vermiştik. Dolayı- sıyla, bu ilke uluslararası pek çok antlaşmada bir norm olarak yer al- maktadır. Bu haliyle, adil ve eşit muamele ilkesi antlaşmadan kaynak- lanan bağlayıcı bir normdur. Peki, sadece bir antlaşma normu mudur? Antlaşmalar ile örf ve adet hukukunun ilişkisi bu noktada önem arz etmektedir. Temel olarak, antlaşmalar ile örf ve adet hukuku arasında üç farklı şekilde etkileşim olduğu kabul edilmiştir 29 : 1. Antlaşmalar, daha önce var olan örf ve adet kuralını yeniden norm olarak kaleme alabilir, 2. Antlaşmada yer alan bir norm in statu nascendi (oluşturulur- ken) örf ve adet hukukuna dönüşebilir, 3. Antlaşma yeni bir norm yaratır ve bu norm süreç içerisinde bir örf ve âdete dönüşebilir. Bu açıdan, adil ve eşit muamele ilkesinin uluslararası yatırım ant- laşmalarında norm olarak yer alması, hâlihazırda örf ve adet hukuku olan bu kuralın, norm olarak yeniden kaleme alındığı şeklinde yo- rumlanabilir. Öyle ki, adil ve eşit muamele ilkesini, uluslararası asgari standart esasının bir parçası olarak düşünen yazarlar, bu ilkeyi aynı zamanda örf ve âdetin bir parçası olarak da görürler. Öte yandan bu iki normun ilişkisi bunların aynı kaynaktan doğduğu ve aynı hukuki 28 Alain Pellet, “Article 38”, A. Zimmermann ve diğerleri. (eds.), The Statute of the International Court of Justice (2006), s. 677 http://pellet.actu.com/wp-content/ uploads/2016/02/PELLET-2006-Article-38-of-the-Statute-of-the-ICJ.pdf 29 Jimenez de Arechaga, “The Work and the Jurisprudence of the International Court of Justice 1947 1986”, British Yearbook of International Law 58 (1987), s. 32-33