Türkiye Barolar Birliği Dergisi 139.Sayı

253 TBB Dergisi 2018 (139) Oğuz Kaan PEHLİVAN Bazı yazarlar, benzer ya da çoğu zaman aynı ifadelerle binlerce ikili yatırım antlaşmasında yer alan adil ve eşit muamele ilkesinin örf ve âdete hukukuna dönüştüğünü ileri sürmektedir. 33 Bazı yazarlara göre ise sadece ikili yatırım antlaşmalarına baka- rak adil ve eşit muamele ilkesinin örf ve adet hukukuna dönüştüğünü söylemek mümkün değildir. 34 Zira opinio juris ikna edici bir şekilde devletler tarafından ortaya konulmamıştır. Bu açıdan ikili yatırım ant- laşmaları lex specialis olarak düşünülmeli ve pazarlık gücü yüksek olan gelişmiş ülkelerce oluşturulduğu unutulmamalıdır. 35 Yaygın bir kulla- nımı olsa da, sadece bu yaygın kullanım adil ve eşit muamele ilkesinin örf ve adet hukuku kuralı olması için gerekli olan opinio juris için yeter- li olmayacaktır. 36 Dolayısıyla opinio juris’in varlığını tam olarak tespit edebilmek için ilgili devletin bu konudaki başkaca davranışlarına da göz atmak gerekecektir. Öte yandan, en çok gözetilen ulus kaydı ya da ulusal muamele ilkeleri dahi uzun geçmişleri ve genel kabul görmüş olmalarına rağmen hala örf ve adet olarak kabul edilmemektedir. Türkiye ile Kazakistan arasında imzalanan karşılıklı yatırım ant- laşmasından kaynaklı bir yatırım uyuşmazlığı olan Rumeli Telekom ve Kazakistan davasında 37 , adil ve eşit muamele ilkesinin kaynağı bağla- mında tartışılmıştır. Türkiye ile Kazakistan arasındaki yatırım antlaş- ması adil ve eşit muamele ilkesini bir norm olarak içermemekte, sadece giriş bölümünde tavsiye olarak yer almaktadır. Tahkim heyeti verdi- ği kararda, Kazakistan’ın adil ve eşit muamele ilkesini ihlal ettiğine hükmetmiştir. 38 Ancak, bu ilkenin örf ve adet hukukundan kaynaklı olması gerekçesiyle değil yine bir başka antlaşmada norm olarak yer 33 Bernard Kishoiyian, “The Utility of Bilateral Investment Treaties in the Formu- lation of Customary International Law”, Northwestern Journal of International Law and Business , 14 (1994), p. 327; Stephen M. Schwebel, “The Influence of Bilateral Investment Treaties on Customary International Law”, ASIL Proceedings of the Annual Meeting, 98 (2004), p. 27; Steffen Hindelang, “Bilateral Investment Trea- ties, Custom and a Healthy Investment Climate”, Journal of World Investment & Trade , 5 (2004), p. 789; Ioana Tudor, The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment (2008), s. 83, 85 34 Vasciannie, (Supra n. 3), s. 160; Muthucumaraswamy Sornarajah, The Internatio- nal Law on Foreign Investment, 2nd edn (2004) s.206 35 Vasciannie, (Supra n. 3), s.158, 159; Sornarajah s.106, 207 36 Ibid. 37 Rumeli Telekom SA ve Telsim Mobil Telekomikasyon Hizmetleri AŞ. v. Kazakis- tan, ICSID Case No. ARB/05/16 (Karar Tarihi 29 Temmuz 2008), para. 575. 38 Ibid. para 618