Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

10 Modern Hukukun Belirlenmesi Serüveni Üzerine Bir Deneme Abstract: The issue of defining the law is a sophisticated issue. This issue brings about several debates particularly when it comes to relationship with the power. In this context, there are two funda- mental approaches. The first approach suggests that law is a deri- vative of the will. Each order of the dominant power is the law; the will of the sovereign should be the law. We believe that his approach appears with the single and autonomous power is problematic. The second approach seeks the law in extreme values, in other words, in the world of the ideal. According to this approach, law is the pro- duct of unworldly will. However, this approach is also problematic. There is an organic similarity in both approaches and the law is redu- ced to the will. Likewise, both wills can open doors to the authorita- rian and totalitarian regimes. At this point, we have the opinion that the journey of defining the law should lead the constitutionalism and the relevant series of values. In this case, the law is founded on the pluralistic democracy and the principles of the state of law. In this way, the norm problem and the self-control problem of the law can be solved. Keywords: Rights, Modern Law, Journey of Defining the Law, Pluralistic Democracy, State of Law, Constitutional Democracy Giriş Hegel, birey-devlet arasındaki ilişkide ontolojik önceliği devlete vermektedir. 2 En yüce görevi devletin üyesi olmak olan bireyler kar- şısında devlet, en ulvi doğruyu temsil etmektedir. Diğer taraftan “öz- gürlük de ancak devlet içerisinden en ulvi doğruya ulaşır”. Hegel’e göre, bireyin “hakikate ve etik yaşam”a sahip olmasının yolu devletten geçmektedir. 3 Hegel der ki: “Eğer devlet, sivil toplumla karıştırılır, amacı da mülkiyetin ve kişisel özgürlüğün güvenliği ve korunmasından ibaret ka- bul edilirse, bireylerin çıkarı, uğruna etrafında birleşilen nihai gaye oluverir. Diğer yandan bu yolla Devlet’e üyelik seçenekli hale gelir… Oysa Devletin bireyle ilişkisi oldukça farklı bir türdendir. Devlet objektif tin olduğu için, birey, objektifliğe, hakikate ve etik yaşama ancak Devlet’in bir üyesi olmak yoluyla sahip olabilir” . 4 2 Modern öncesi dönemlerde hukuk köken ve gelecek bakımından Tanrıya dayandırılıyordu. Peter Fitzpatrick, The Mythology of Modern Law, Routledge, New York 2002, s. 44. Gerçi hukukun tanrıya dayandırılan ontolojik meşruiyetinin yerine hukukun devletin türevi olduğu anlayışının gelişmesi modern bir olgudur ve modern olduğu kadar da demokratik hukuk devletine geçiş sürecinde bir ara basamak olduğu ölçüde de yerindedir. 3 Zühtü Arslan, “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı”, Doğu Batı Dergisi , 3. Baskı, Ankara 2012, 67-89, s. 70. 4 Akataran, Arslan, a.g.e., s. 70-71.