Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

11 TBB Dergisi 2019 (140) Semih Batur KAYA Modern devletle 5 cisimleşen iktidar oldukça karmaşık siyasal ve sosyal ilişkilerin bir sonucudur. Ancak her ne kadar form bulsa da ik- tidar modern devletle birlikte de arkaik özelliklerini korumakta ve ya- şam rejimini oluşturmaya eğilim göstermektedir. İktidar bu yönüyle yaratıcıdır. Ancak iktidarın yaratıcılığı hukuk olgusu söz konusu ol- duğunda daha bir sofistike bir hale bürünmektedir. İktidar ilişkilerinin hukuku gerekli kıldığı doğrudur; fakat iktidar ilişkilerinin aynı şekilde hukuk olgusunu da doğurduğu savı çok tartışmalıdır. Şüphesiz ikti- dar gücünün temel alametinin hukuk yaratıcılığı olduğunu belirtmek- tedir. Bu ona norm gücü ve eylemsellik kabiliyeti katmaktadır. Do- layısıyla burada esas tartışma baş göstermektedir: İktidar, yani irade hukukun yaratıcısı mıdır değil midir? Veya iktidar hukukun yaratıcısı olmalı mıdır olmamalı mıdır? Kanımca burada evleviyetle hukuk ne- dir veya ne olmalıdır sorusunun yanıtını bulmak gerekir. Hukuk nedir sorunu beraberinde iki temel soruna işaret etmek- tedir. Hukukun norm ve irade sorunu olarak şekillenen bu iki sorun hukukun belirlenmesi serüveninde hukuk olgusunun yapıtaşı niteli- ğindedir. Bu yapıtaşları sayesinde hukukun kimliğinin tespit edilme- sinde pozitivist eğilimden 6 de doğal hukuk eğiliminden de sıyrılırmış olunur. Hukukun norm sorunu hukuk devleti ile aşılabilir. Esasında hukuk devleti olgusu tam da bu sorunu çözmektedir. Hukuk devleti maddi ve biçimsel olmak üzere bir bütünlüğü ortaya koyar. Buna göre hukuk devleti maddi yönüyle insan onurunu siyasal ve sosyal yaşam pratiğinde gerçekleştirmeyi hedeflemektedir. Hukuk devletinin amacı hukuksal belirliliği, güvenirliliği ve öngörülebilirliği sağlayarak insan hak ve özgürlüklerinin iktidar iradesi karşısında korunmasını sağla- 5 Değişen içeriğiyle modern olgusu antik çağın yapı taşlarıyla ilişkilidir. Modern olgusu eskinin yeniye aktarımının bir fotoğrafı ve farkındalığıdır. Ayrıca Haber- mas’ın düşünceleri için bkz. Jurgen Habermas, “Modernity—An Incomplete Pro- ject”, içinde H.Foster (ed.), Postmodern Culture, Pluto Press, London 1985, s.9. Ayrıca bu bağlamda modernitenin parametreleri için bkz. Christopher Pierson, The Modern State, Routledge, 2. Baskı, New York 2004, s. 28. Kanımızca modern olgusu bilişsel bir evrimin devrimsel bir dönüm noktasdır. İşte modern devlet de bu bilişsel devrimin bir sonucudur. 6 Hukuk mhteşem bütünlüğü ile devleti de yaratır. Bize göre devlet iradesi huku- kun kökeninde ve geleceğinde yegane belirleyici bir konumda değildir. Dolayı- sıyla pozitivist eğilim hukuku devlet iradesinin veya iktidarın diğer görünüm biçimlerinin bir türevi olarak görmekteyken biz burada hukuku modern anlamda bilişsel bir gelişim sürecine bağlamaktayız.