Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

20 Modern Hukukun Belirlenmesi Serüveni Üzerine Bir Deneme buyruğu hukuktur; hukuk ancak egemenin iradesinden neşet eder. Üstelik buyruğu hukuk olan egemen koyduğu hukukun altında veya onunla özdeş de değildir. Zira egemen ihdas ettiği hukukun da üzerin- dedir. Bu durum bu teorisyenlerin iktidarı, yani egemenliği tekil ve te- kel olarak görmesinin bir sonucudur. Dolayısıyla burada anayasacılık düşüncesinden eser yoktur. Egemen irade yanılmazdır, bölünmezdir. Bu yaklaşımın en somut kurucusu ise John Austin ve Hans Kelsen’dir. Kelsen “saf hukuk kuramında” 36 yukarıdaki teorisyenlerin irade ve hukuk bağlamındaki düşüncelerini sistemleştirmiştir. 37 Biz bu maka- lenin genişletilmiş biçiminde Austin ve Kelsen’i özellikle ele alacağız; ancak burada buna yalnızca değinmek yerindedir. 2. Değerlendirme: Hukukun İktidar Sorunu ve “Devlet Aklı” Hukukun iktidar sorunu veya bir başka ifade ile hukukun irade sorunu ile “devlet aklı” arasında organik bir bağ vardır. Bu organik bağ bize devlet aklının da kodlarını vermektedir. Çünkü hukuku ikti- darın, yani iradenin bir türevi olarak gören anlayış ister istemez yaşam pratiğinde devlet aklına kapı aralamaktadır. Kapının aralanmasından sonra ise iki anlayış birbirlerine dönüşmekte, birbirlerinin akışını sağ- lamakta ve birbirlerini beslemektedir. İktidarı gökyüzünden yeryüzü- ne indirilmiş tinsel bir olgu olarak gören yaklaşım hukuku da bu tinsel gücün formu olarak tasarlanan modern devletin bir türevi olarak gör- mektedir. İlginçtir devlet aklının teorisyenleri aynı zamanda hukuku devletin bir türevi olarak görenlerdir. Devlet aklı belirli bir siyaset ve yönetim anlayışını, bir bütün ola- rak belirli bir devlet zihniyetini ifade etmektedir. 38 Şüphesiz devlet aklı olgusu belirli bir hukuk anlayışını da içermektedir. Siyaset ve hukuk iç 36 Hans Kelsen, Saf Hukuk Kuramı, Nora Kitap, 1. Baskı, Çev. Ertuğrul Uzun, İstanbul, 2016. 37 Esasında Kelsen’den önce burada John Austin’e değinmek gerekir. Zira Ona göre “Hukuk biliminin konusu pozitif hukuktur: Tam anlamıyla yasa olarak adlandırılan, siyaseten üstün olanların siyaseten altta olanlar için yaptığı yasadır… Bir yasa, kelimenin gerçek ve tam anlamında, akıl sahibi bir varlığa yol göstermek için, onun üzerinde gücü olan akıl sahibi (diğer) bir varlıkça koyulan bir kural olarak tanımlanabilir.” Bkz. John Austin, Hukukun Belirlenmiş Alanı, Çev. Ülker Yükselbaba, Saim Üye ve Umut Koloş, Tekin Yayınları, İstanbul 2015, s.27. Austin hukukun belirlenmesi serüveni adlı kapsamlı çalışmamızı beklemektedir. 38 Mithat Sancar, “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim Yayınları, 7. Baskı, İstanbul 2014, s. 15.