Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

25 TBB Dergisi 2019 (140) Semih Batur KAYA Devlet hukuksal bir olgu olmak zorundadır. Hukukun dışında devlet bir tür leviathan’a dönüşür. Nitekim Troper’in de belirttiği gibi devlet her ne kadar sosyal bilimlerim konusu olsa da, öncelikle hukuki bir kavramdır ve yalnızca hukuki olarak tanımlanabilir. 58 Dolayısıyla şu soruların cevabı hukuk devletinde açıktır: Devleti kim ve nasıl yö- netmeli? Bu sorular kendi içerisinde iktidarın norm ve irade sorununu barındırmaktadır. İrade sorunu çoğulcu demokrasi ve norm sorunu da ancak hukuk devleti ile aşılabilir. B. Modern Hukukun Belirlenmesini Sağlayan Kodlar: Hak, Hukuk Devleti ve Çoğulcu Demokrasi 1. Genel Olarak Devlet ulusal hukuk sisteminin kişileştirilmiş veya bir başka deyim- le somutlaştırılmış halidir. Bu bakımdan devlet ulusal bir yasal düzen tarafından oluşturulan topluluktur. 59 Bu bağlamda devletin temel nor- mu ise anayasadır. Bu temel, iktidar ve kurumları için norm sınırlılığı ve engeller yaratır. 60 Anayasa bu özelliğini üstün norm olması ile elde eder. 61 Anayasanın vazgeçilmez temel ilkeleri veya bir başka deyimle kendisiyle beraber getirdiği değerler dizisi vardır. Bu değerler anaya- sacılığın özünden kaynaklanan kuvvetler ayrılığı 62 , hukuk devleti ve çoğulcu demokrasidir. Bunlar formel ve maddi anlamda devletin huku- kunu teşkil eder. Dolayısıyla devletin hukuku demokratik hukuk dev- leti veya diğer bir söylemle anayasal demokrasidir. Şu halde modern devletin oldukça sofistike iki temel sorunu olarak hak, norm ve irade sorunlarından söz edilebilir. Hukukun belirlenmesi serüveni bu sorun- lar üzerinde şekillenir. Bu bağlamda ilk olarak hak sorunu, ikinci olarak hukuk devleti ve üçüncü olarak çoğulcu demokrasi incelenecektir. 58 Michel Troper, “Hukuki Devlet Kuramı Üstüne”, içinde Devlet Kuramı, Der. Cemal Bali Akal, Dost Kitabevi, 4. Baskı, Ankara 2013, s. 341. 59 Hans Kelsen, General Theory of Law, and State, Çev. Anders Wedberg, Oxford University Press, London 1949, s. 181. 60 Ronald Dworkin , Law’s Empire, Harvard University Press, Cambrdige 1986, 355. 61 Dworkın, (1986), 356. 62 Abbe Sieyes’in belirttiği gibi “anayasa devletin içsel yapılanmasını, farklı kamu güçlerinin içsel örgütlenmesini, bunların zorunlu bağlantılarını ve aralarındaki karşılıklı bağımlılığı kuşatan bir kavramdır. Anayasa, güçlerin akıllı bir şekilde dağıtılmasıyla ilgili politik önlemlerin alınmasını da öngörür. Bu sayede, toplumsal fayda süürekli hale gelir ve bu güçler hiçbir zaman tehlikeli olmaz. Anayasa kavramının gerçek anlamı budur”. Aktaran Isensee, a.g.e., s. 213.