Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

27 TBB Dergisi 2019 (140) Semih Batur KAYA İkincisi bireyler iktidarın norm yoluyla ihdas ettiği hakların dışın- da birtakım haklara sahip midir? Biz eşyanın tabiatının beraberinde getriği determinist bağ ve bu bağın oluşturduğu yasalar dizisinden oluştuğunu öngörmekteyiz. İktidar ve norm birbiriyle ontolojik meş- ruiyet bakımından bağlı olgulardır. Burada rasyonel bir tercih ve buna bağlı olarak rasyonel bir irade olgusu söz konusudur. Ancak hukukun bilişsel devrimi tam da bu noktada hukukun genel ilkelerinin oluş- turmaktadır. Hukukunun genel ilkeri iradenin türevi değildir. Özsel ve tözsel anlamda ontolojik meşruiyeti ve epistemeolojik geleceği ken- dinden menkul bir olgu ile karşı karşıyayız. Dolayısıyla bize göre baş- ta sorduğumuz sorunun cevabı açıktır: Evet, iktidarın norm yoluyla ihdas ettiği hukukun ve dolayısıyla hakların dışında bireyler birtakım haklara sahiptir. Bu haklar iktidarın birer türevi değildir. İlk kez bu- rada iktidarla ilişkilendirilemeyen bir hukuk ve buna balı haklar söz konusudur. Şu halde uygulamada ne kadar bu yaklaşımıza karşılaş- mazsak da (çünkü sonuçta ortada bir yönetim iradesi vardır ve bu ira- deye bağlı polisi, mahkemesi vb. söz konusudur) teoride bu mantıksal tutarlılığı sağlayabiliriz. Bu noktada Dworkin tam da şunu söylemek- tedir: “Ancak bu Yönetimin bakış açısınının mutlak anlamda doğru oldu- ğunu göstermez; bunun böyle olduğunu düşünen bir insan, kadın-erkek her yurttaşın, ancak Yöentimin onlara bahşetmeyi seçtiği haklara sahip olduğuna da inanmak zorundadır ki, bu da bireylerin aslında hiçbir ahlaki hakka sahip olmadıkları anlamına gelir”. 65 Son olarak hukukun bilişsel devriminin somut bir adımı olan ana- yasacılığı bu iki sorun karşısında nasıl değerlendirebiliriz? Dworkin bu noktada “Anayasal sistem Yönetim karşısında sahip olunan ahlaki hak- ların korunmasına katkıda bulunmakla birlikte, bu hakları tam garanti altına almak bir yana bunların tam olarak ne olduklarını saptamada bile yetersiz kalmaktadır. Bu da bazı hallrde, yasama dışındaki bir bölümün bu sorunlar- da son sözü syleyeceği anlamına gelmektedir ki, böyle bir bölümün temelden yanlış olduğunu düşünen birini nadiren tatmin edebilir.” Biz bu anlamda Dworkin’e katılmaktayız. Gerçekten de anayasa içerik açısından ikti- dar karşısında hakları yeterince ortaya koymayabilir ve ciddiye alma- yabilir. Bu ise iki durum ile ilgilidir. Birincisi söz konusu bu tür bir anayasa sahte veya görünüşte anayasa olabilir. Anayasacılığın özü si- 65 Dworkin, (2007), s. 224.