Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

286 Tıbbi Konsültasyon ve Kusurun Paylaştırılması Sorunu Hekimin özen borcundan, asıl edimin ifası için gerekli olan ve hekimden beklenen dikkat ve itinanın gösterilmesi anlaşılmaktadır. Özen borcu, hekimin hem teşhisi koyması ve bu teşhise uygun tedavi metodunu seçmesi hem de seçilen bu metodun uygulanmasında dik- kate alınması gereken genel bir borçtur. Özen borcu, niteliği itibariyle hekimin diğer borçlarını da belirleyici role sahiptir. Zira özen borcu- nu ihlal eden hekimin, diğer borçlarını da tam ve gereği gibi ifa ettiği söylenemez. Bu yüzden hekimin diğer yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirip getirmediğinin tespitinde özen borcunun önemi büyük- tür. 143 Özen borcunun konusu, vekilin, sözleşme ile üstlendiği sonuca ulaşılması için gerekli girişim ve davranışlarda bulunmasıdır. Özen borcu, geniş anlamda dürüstlük kuralının (TMK m. 2/I) vekalet veya daha geniş anlamıyla iş görme sözleşmeleri alanındaki görünümüdür. Kanun koyucunun herkesten beklediği, dürüstlük kuralına göre hare- ket etmesidir. Bu şekilde hareket etme mecburiyeti iş görme sözleşme- lerinde özen borcu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla vekil, vekalet verenin yararına ve iradesine uygun hareket etmek ve ona zarar verici davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. 144 Yargıtay da bir kararında, dürüstlük kuralı ile özen borcunu bir arada zikretmek sure- tiyle aynı sonuca varmıştır. 145 143 Çelik, s. 19; Veysel Başpınar, Hekimin Özen Borcu, Sağlık Hukuku Sempozyumu, (Erzincan 15-16 Mayıs 2006), Ankara 2007, (Başpınar, Sempozyum), s. 27. 144 Başpınar, s. 136; Veysel Başpınar, Avukatın Özen Borcu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , Y. 2008, C. XII, S. 1 – 2, s. 42; Akipek Öcal, s. 75; Tok/Gün Tok, s. 23; Recep Makas, Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanununa Göre İşçinin Özen Borcu ve Borca Aykırılığın Hukuki Sonuçları, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , Y. 2012, C. XVI, S. 4, s. 151. 145 Yarg. 1. HD, T. 18.03.2013, E. 2013/2652 ve K. 2013/3694 sayılı kararı şu şekilde- dir: “Bilindiği üzere, Borçlar Kanunu’nun temsil ve vekâlet bağıtını düzenleyen hükümlerine göre, vekâlet sözleşmesi büyük ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır... Borçlar Kanunu’nda sadakat ve özen borcu, vekilin vekil edene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiş … Sözleşmede vekâletin nasıl yerine getirile- ceği hakkında açık bir hüküm bulunmasa veya yapılan işlem dış temsil yetkisinin sınırları içerisinde kalsa dahi vekilin bu yükümlülüğü daima mevcuttur. Hatta malik tarafından vekilin bir taşınmazın satışında, dilediği bedelle dilediği kimse- ye satış yapabileceği şeklinde yetkili kılınması, satacağı kimseyi dahi belirtmesi, ona dürüstlük kuralını, sadakat ve özen borcunu göz ardı etmek suretiyle, makul sayılacak ölçüler dışına çıkarak satış yapma hakkını vermez. Vekil edenin yararı ile bağdaşmayacak bir eylem veya işlem yapan vekil değinilen maddenin üçün- cü fıkrası uyarınca sorumlu olur.” (www.sinerjimevzuat.com.tr , Erişim Tarihi: 03.05.2018).