Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

293 TBB Dergisi 2019 (140) Yakup KORKMAZ ortaya çıkmasında hastanın da kusuru varsa, TBK. m. 52 hükmü uya- rınca hâkim tazminattan indirim yapabilecektir. 172 Hekimlik sözleşmesinden doğan diğer borçlara aykırılık halleri- nin ispatlanmasında olduğu gibi, hasta, hekimin özen borcuna aykırı davranışın varlığını tam bir ispat biçiminde değil, ilk görünüş ispatı ölçüsünde yaklaşık olarak ortaya koyacaktır. 173 Ancak, buna karşılık, hekim, somut olaydaki davranışının, kendisinin de mensubu olduğu ortalama objektif hekim tipinin aynı olayda göstereceği davranış ti- pinden sapmadığını ve dolayısıyla tıbbi özen derecesine uygun hare- ket ettiğini, yani kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlüdür (TBK m. 112). 174 Özen yükümlülüğü ile ilgili açıklamalar ışığında, özen ilkesinin, kimin hangi özen yükümlülüğü altında olduğunu belirleyici fonksi- yonu vardır. 175 C) Aynı Zarardan Birden Fazla Kişinin Birlikte(Müteselsil) Sorumluluğu Hekimin bir hastaya zarar vermesi durumunda, aralarındaki hu- kuki ilişkiye bağlı olarak, sorumluluğun şartlarının gerçekleşip ger- çekleşmediği incelenmelidir. Hekimle hasta arasındaki hukuki ilişki, yukarıda da belirtildiği üzere, bir sözleşme (vekalet veya eser) ilişkisi olabileceği gibi, bir vekaletsiz iş görme ilişkisi de olabilir. Bununla bir- likte, hekim ile hasta arasında haksız fiil ilişkisi de bulunabilir. Ayrıca kamuda çalışan hekimle hasta arasında kamu görevinden doğan bir ilişki de söz konusu olabilir. Çalışmanın bu kısmında hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişki- ye değinilmeden, birden fazla hekimin/sağlık çalışanının zarardan so- rumlu olması halinde aralarındaki ilişki inceleme konusu yapılacaktır. 172 TBK m. 52/I “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğma- sında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” 173 Gümüş, s. 383 vd. Genel olarak hastalar tıbbi müdahale konusunda tamamen bil- gisizdirler. Bu sebeple, hastanın somut olay bakımından normal hayat tecrübele- rine göre olumsuz bir durumun varlığını ortaya koyduğu hallerde hekimin özen borcuna aykırı davrandığını ispat etmiş kabul edilmelidir. Başpınar, Sempozyum, s. 33. 174 Demir, Sorumluluk, s. 244; Başpınar, Sempozyum, s. 33. 175 Ünver, Güven İlkesi, s. 894.