Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

294 Tıbbi Konsültasyon ve Kusurun Paylaştırılması Sorunu Öncelikle hemen belirtilmelidir ki hekim ile hasta arasında genel- likle bir tedavi sözleşmesi vardır. Sözleşmenin bulunmadığı vekaletsiz iş görme hükümlerinin de uygulanmadığı durumlarda, sorumluluk haksız fiil esaslarına göre belirlenir. Bununla birlikte, hekim ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu hallerde de haksız fiile da- yanarak dava açmak mümkündür. Zira hekim hastanın beden bütün- lüğüne yönelik müdahalede bulunduğundan sözleşmeye aykırı zarar verici her davranışı, aynı zamanda haksız fiil oluşturur. Bu durumda da hasta isterse sözleşmeye aykırılıktan, isterse de haksız fiilden dolayı tazminat talep edebilecektir. Kamuda çalışan hekimlerle ilgili olarak daha önce ifade edildiği üzere, hizmet kusuru veya şahsi kusur kavramları mevcuttur. Heki- min hizmet kusurundan bir zarar doğması halinde, devlet veya ilgili kamu kurumuna karşı (hekime rücu edilmek üzere) idare mahkeme- sinde 176 , hekimin şahsi kusuru bulunması halinde ise doğrudan heki- me karşı adli yargıda tazminat davası açılabilir. Bu iki halde de kusur- la ilgili değerlendirme TBK hükümlerine göre yapılacaktır. Hekim hasta ilişkisinde, hastanın zarar görmesi durumunda bir- den fazla kişi bu zarardan sorumlu olabilir. 177 Bu durumda birlikte sorumluluk (teselsül) söz konusudur. Aynı zarardan birden fazla ki- şinin sorumluluğu TBK m. 61’de düzenlenmiştir. 178 Bu düzenlemeye 176 Yarg. 4.HD, T. 01.06.2016, E. 2015/6730, K. 2016/7292 “Mağdur tarafından idare mahkemesinde açılan maddi ve manevi tazminat davası sonucu davacı tarafından mağdura tazminat ödendiği belirterek, kusuruyla mağdurun maluliyetine neden olan davalıdan ödenen bedelin rucuan tahsilini talep etmiştir. 818 sayılı Borçlar Yasası’nın 50. ve 51. (TBK m. 61-62) maddelerinde düzenlenmiş bulunan teselsül kuralları, birden çok kişinin birlikte bir zarara yol açmaları ve aynı zarardan dola- yı sorumlu olmaları durumuna ilişkin olup zarara yol açanlar ile zarar gören ara- sındaki ilişkinin düzenlenmesine yöneliktir. Eldeki davada, zarar görene ödenen tazminat, zarar verenden rücu yoluyla istendiğine göre zarar veren kendi kusuru oranında sorumludur.” (www.sinerjimevzuat.com.tr , Erişim Tarihi: 03.05.2018). 177 Yarg. 13.HD , T. 07.02.2005, E.2004/12088 K. 2005/1728 “…ameliyat sırasında tu- tulması gereken kayıtların tutulmaması, ameliyatla ilgili raporun 7-8 ay sonra tu- tulması, çocuk olan hastanın yaşı ve kilosu ile genel anestezi altında olduğu ve verilen ilaçların birbirini etkileyip hastaya daha fazla tesir edebileceği hususları nazara alınmadığı, dolayısı ile ameliyat sırasında doktorların gerekli dikkat, özen ve ciddiyeti göstermedikleri sabit olduğundan olayda davalı hastahane ve dok- torların kusurlu olduklarının kabulü zorunludur.” (www.sinerjimevzuat.com.tr , Erişim Tarihi: 03.05.2018). 178 818 sayılı eski Borçlar Kanunu haksız fiil sebebiyle doğan zarardan birden fazla kişinin sorumluluğunu iki ayrı maddede düzenlemişti. BK m. 50’de ortak kusur-