Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

30 Modern Hukukun Belirlenmesi Serüveni Üzerine Bir Deneme Modern devletin anayasal devlete evrimleşmesi sürecinde hu- kuk devleti ilkesi önde gelmektedir. 71 Yol gösterici niteliğindeki hu- kuk devleti çifte işleve sahiptir. Bu bir yandan anayasa hukukunun kimi kurumlarını paranteze alırken (paranteze alma işlevi) diğer yan- dan anayasa hukuku için yeni ve türetilmiş alt ilkelerin oluşumunda (oluşum işlevi) yol gösterici olarak rol oynar. Bu çifte işlev genelde anayasal devletin ne olduğu ve onun temel ilkelerinin gelişimini az ya da çok belirleyen prensiplerin listelenmesi istendiğinde (ki bunlar aynı zamanda hukuk devletinin temel ilkeleridir) yeterince açıkla- namaz veya görmezden gelinir. 72 Bütünlükçü bir yaklaşımla hukuk devleti bu işlevleriyle normatif anayasa teorisinin sınırlarını belirler. Dolayısıyla alan dışı ilkelere başvurmaya gerek kalmaksızın, hukuk devleti, bize anayasal devletin hukukunun peşinde doğru bir iz üze- rinde olduğumuzu gösterir. Çünkü modern anayasal devletin huku- ku mümkün olduğunca anayasal güvenceler etrafında formülleştiril- mesi gerekir. Şu halde hukuk devleti modern devletin hukukunun anlaşılmasında sıkı sıkıya bağlı kalınması gereken bir gerçekliği sun- maktadır. Hukuk devleti, hukuka bağlı ve hukukla boyunduruk altına alın- mış devlettir. Bu tür bir devlet, kendi isteğiyle değil, özgür ve eşit in- sanların yasalar aracılığıyla bir araya gelerek oluşturdukları bir dev- lettir. Bu çifte teoloji sayesinde, hukukun bağlayıcılığı ve özgürlüğün güvence altına alınması, hukuk devletinin biçimsel ve maddi yönü- nü açığa çıkarmaktadır. Bu bağlamda hukuk devletinin temel ilkeleri kuvvetler ayrılığı ilkesi, anayasanın ve yasanın önceliği, yasal çekin- celer, yasaların belirli ve açık olması, hukuksal güvence ve güvenin korunması, yasanın geriye doğru işlemesinin sınırlandırılması, tek tek bireylerin haklarının devlet karşısında güvenceye bağlanması ile ilgili olan ilkelerdir. 73 71 Gerçi adalet olgusu Ortaçağ dönem ve sonrasında da kral ve devlet arasındaki ilişkiyi belirleyici bir olgu olmuştur. Alan Harding, Medieval Law and the Foundations of the State, Oxford University Press, New York 2001, s. 295. Dolayısıyla hukuk devletinin izlerini burada adalet olgusu üzerinden de srmek mümkündür. 72 Andreas von Arnauld, “Hukuk Devleti”, Anayasa Teorisi, Ed. Otto Depenheuer, Christoph Grabzenwarter, Çev. Ed. İlyas Doğan, Çev. Arslan Topakkaya, Lale Yayıncılık, 2014, s. 715. 73 Arnauld, a.g.e., s. 716.