Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

372 “Alternatif” Bir Uyuşmazlık Çözüm Yolu (Arabuluculuk) Aracılığıyla “Alternatif” İş Hukukuna Doğru rın dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucu- ya başvurma konusunda anlaşabilecekleri öngörülmüştür. Nitekim, 4857 sayılı İşK’nun 20. maddesinin ilk yürürlük metnin- de yer verilen feshe karşı itirazlarda “Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür”(m. 20/I) şeklindeki düzenleme, İşK’nun yürürlüğe girdiği dönemde tartışma konusu olmuş ve bu düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’nde (AYM) dava açılmıştı. AYM de, anılan mad- dede yer alan “toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya” ibarelerini AY’ya aykırı bularak iptal etmiştir. Mahkeme’ye göre, “… 20. madde- nin birinci fıkrasının son tümcesi uyarınca, toplu iş sözleşmesine özel hakeme gitme hükmü konulmuşsa, bu hüküm normatif niteliktedir ve sendika üyesi olan işçiyi bağlar. Çünkü, 20. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinde emredici nitelikte bir ifadeyle, “Toplu iş sözleşmesin- de hüküm varsa... özel hakeme götürülür” denilmektedir. AY’nın 36. maddesinin birinci fıkrasına göre, herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı olarak iddiada bulunmak ve adil yargılanmak hakkına sahiptir. İşçinin, 20. madde- nin birinci fıkrasındaki uyuşmazlığı özel hakeme götürme konusunda işverenle anlaşabilmesi yalnızca kendi iradesine ilişkindir. İşçi ancak özel hakeme gitme konusundaki iradesini kullandığında, dava açma seçeneğinden vazgeçmiş olacağından AY’nın 36. maddesine aykırı- lıktan söz edilemez…Bu nedenlerle, kuralın “…taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür” bölümü AY’nın 36. maddesine aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir”. 39 AYM’nin bu kararına rağmen, 7036 sayılı İşMahK’nun Genel Ge- rekçesinde AYM’nin iptal ettiği İşK. m.20/1 hükmünün gerekçesi yi- nelenerek, “iş mahkemelerinin yükünü azaltmak” amacıyla “zorunlu arabuluculuk” esasının öngörüldüğü ifade edilmiştir. Böylece ABD’deki 40 uygulamadan ve 2008/52/EC sayılı AB Sivil ve Ticari Uyuşmazlıklarda Ararabuluculuk Yönergesi’ndeki düzenle- meden bile öteye gidilerek, Türkiye’de işçiler arabulucuya başvurma- ya zorlanmaktadır. 39 AYM 19.10.2005, 2003/66E, 2005/72 K, RG. 24 Kasım 2007, S.26710. 40 Vilches ve diğ. (2016).