Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

381 TBB Dergisi 2019 (140) Kadriye BAKIRCI 4. ZORUNLU ARABULUCULUĞUN ADALETE ERİŞİM VE ADİL YARGILANMA HAKLARINA GÜVENCE SAĞLAYAMAMASI SORUNU Yukarıda belirtildiği gibi İnsan Hakları Evrensel Beyanname- si (m.8); Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi (m.14/1); AİHS (m.6/1); AB Temel Haklar Şartı (m.47) ve AY (m.36; m.37;m.9) adalete erişim hakkını ve adil yargılanma hakkını güvence altına al- maktadır. Adalete erişim hakkı, davacıların haklarını ileri sürmelerini sağ- layan etkili bir giderime sahip olmalarını gerektirir. Adil yargılanma hakkı ise, üç unsuru barındırmaktadır: Kamuya açık (aleni) duruşma, makul bir sürede adil bir şekilde davanın görülmesi ve kanunla kurul- muş bağımsız ve tarafsız mahkeme. 51 AYM, 2013 tarihli kararında, AY’nin 36. maddesini “dava yoluyla mahkemelerde hak arama özgürlüğü, aynı zamanda temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekil- de yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güven- celerden birisi” olarak nitelendirmiştir. AYM’ye gore, bu “maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla mahkemelerde hak arama özgür- lüğü aynı zamanda temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmakta- dır. Kişinin maruz kaldığı bir haksızlık veya idari işleme karşı haklı- lığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir”. 52 Bireysel iş uyuşmazlıklarında zorunlu arabuluculuk, temel bir hak olan adalete etkili erişim hakkını garanti etmemektedir. Çünkü arabu- luculuk, aşağıda da ayrıntılı olarak üzerinde durulacağı gibi, kamu- ya açık bir hukuk üretmemekte, kararlar yayımlanamamakta, alenilik sağlanamamakta, kararlar temyiz edilememekte ve emsal oluşturama- maktadır. 51 Susan Schiavetta, “Does the Internet Occasion New Directions in Consumer Ar- bitration in the EU?”, Journal of Information and Law&Technology , 2004, 3. https:// warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2004_3/schiavetta/. 52 AYM (2013).