Türkiye Barolar Birliği Dergisi 140.Sayı

383 TBB Dergisi 2019 (140) Kadriye BAKIRCI maz. Kamu müdahalesini gerektiren yargılama, kişilerin rızasına daya- lı değil, sosyal devlet (AY m.2) olmanın gereği olan sosyal adaleti sağla- ma ilkesine dayalıdır ve özel değerleri değil kamusal değerleri yansıtır. Arabuluculuk görüşmeleri sırasında tarafların uyuşmazlık konu- su iddiaları çoğu kere mülkiyet haklarıyla ifade edilmekte, tercihen de piyasa koşulları üzerinden pazarlık edilebilir hale gelmektedir. 57 Hukukun ekonomik analizi göstermektedir ki, taraflar bir uzlaşmaya giriştiğinde temel stratejileri kendileri için yaratacakları faydayı mak- simize etmektir. Ulaştıkları çözümün üçüncü kişiler nezdinde yarata- cağı dışsal etkileri kural olarak dikkate almazlar. Dolayısıyla taraflar arasındaki özel uyuşmazlık çözüm yöntemleri “doğru davranış” (just behaviour) konusundaki maddi hukuk kurallarının temelini çökerte- bilir. 58 Hızlı, ucuz ve enformel bir yargılama, her zaman adil ve ol- ması gereken bir yargılamayla eş anlamlı değildir. 59 Öte yandan taraf- lar, mahkemeler dışında uyuşmazlıklarını çözmek suretiyle bireysel menfaatlerini azamileştirebilir; ancak bu tip bir anlaşmadan kaynakla- nan sosyal maliyetleri bertaraf edemezler. Yargılama yalnızca taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü süreci değildir. Yargılamanın ama- cı yalnızca bireysel menfaatleri azamileştirmek yahut bireysel uyuş- mazlıkları çözmek ve tarafları sulhe kavuşturmak değildir. Yargılama faaliyetinin amacı, aynı zamanda AY ve yasalarda yer alan normları ve değerleri açıklamak, yorumlamak, bunları hayata geçirmek ve uy- gulamaktır. 60 Arabuluculuk ve uzlaşma yöntemlerinin yaygınlaşması, yargının hukuk yaratma ve sosyal davranışı yönlendirme konusunda- ki rolünün azalması sonucu yaratacaktır. 61 Uyuşmazlık tarafları, kendi aralarındaki uyuşmazlığı aralarında ödünler vermek suretiyle çözme- yi uygun bulabilir ancak bu yolla mahkemelerin ileride de ortaya çık- ması olası bir uyuşmazlığa ilişkin norm yaratma süreci engellenmiş olacaktır. Çok başarılı ve yaygın bir uzlaşma sisteminde mahkemeler normatif olarak içtihat yoluyla norm koyma rollerinden mahrum kal- mış olacaktır. 62 57 Kulms (2012), s.207. 58 Kulms (2012), s.207. 59 Edwards (1985-1986), s.679. 60 Fiss (2009), s.1085 61 Fiss (2009), s.1085 62 Fiss (2009), s.1085; Z Şişli, “Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm”, Ankara Barosu Dergisi , 2012/2, s.62-63.