Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

220 İrtikâp ve Rüşvet Suçları Bakımından İcbar Karinesinin Ceza Sorumluluğuna Etkisi ması, kamu görevlisinin eyleminin irtikâp suçunu oluşturması için yeterli görülmektedir. 36 Dördüncü eleştiriye göre görevin gereklerine uygun davranması için kamu görevlisine menfaat sağlanması halinde bireyin bunu mec- bur kaldığı için yaptığının ispatı zordur. Bu durumda icbarın varlığı tespit edilemediğinde birey rüşvet suçundan dolayı sorumlu tutula- bilmektedir. 37 Beşinci eleştiriye göre 6352 s. Kanun değişikliği ile birlikte irtikâp suçuna eklenen icbar karinesi, “masumiyet karinesine” zarar vermek- tedir. Şöyle ki kamu görevlisine haksız menfaat sağlayan bireyin sos- yal, kültürel ve öznel durumu, somut olayda icbarın varlığının değer- lendirilmesi sırasında dikkate alınmaktadır. Bu durumda sanık kamu görevlisi, kendisine haksız menfaati sağlayan bireyin sübjektif durumu nedeniyle cezalandırılmaktadır. Mağdur olarak görülen bireyin “para vermezsem işimin yapılmayacağımı hissettim” cümlesinden sonra kamu görevlisinin somut olaydaki hal ve hareketlerinin icbar olmadı- ğını ispatlama yükü sanık kamu görevlisine yüklenmiş olmaktadır. 38 Altıncı eleştiriye göre kamu görevlisinin hal ve hareketlerine bağ- lı olarak zorlamanın açıkça irtikâp suçunu oluşturduğuna yönelik düzenlemeden sonra görevin gereklerine uygun davranmanın kar- şılığında kamu görevlisi haksız menfaat elde ettiğinde uygulamada öncelikli olarak rüşvet suçu değil irtikâp suçu değerlendirilmektedir. Somut olayda önce irtikâp suçunun işlenmesi olasılığı değerlendirilir ve kamu görevlisinin hal ve hareketlerinin icbar sayılmadığı anlaşıldı- ğında rüşvet suçundan dolayı hüküm kurulur. Görüldüğü gibi kamu görevlisinin hal ve hareketlerine bağlı olarak zorlamanın kanuna ek- lenmesiyle birlikte rüşvet suçu ikame suç olarak değerlendirilmekte- dir. İrtikâp suçuna nazaran tarihsel derinliği daha fazla olan rüşvet su- çunun boşluk olması halinde değerlendirmeye alınması rüşvetin özel suç tipi niteliğini ortadan kaldırmakta görevi kötüye kullanma suçu gibi genel ve tamamlayıcı bir suçu tipine dönüştürmektedir. 39 36 Koray Doğan, “Rüşvet Suçunda Yapısal Değişim”, Nevzat Toroslu’ya Armağan, 2015, s. 345; Benzer görüş için ayrıca bkz. Tezcan/Erdem/Önok, s. 1000. 37 Ahmet Ceylani Tuğrul, Zimmet - Banka Zimmeti - Rüşvet ve İrtikâp Suçları, Seç- kin Yayınları, Ankara, 2013, s. 1158. 38 Şen, s. 463. 39 İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Zimmet - İrtikâp - Rüşvet Suçları, Ankara, 2010, s. 317.