Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

255 TBB Dergisi 2019 (141) Ş. Barış ÖZÇELİK aykırı olduğu gerekçesiyle, söz konusu hakkın kullanılamayacağına hükmetmektedir. Bu çalışmanın konusu, Yargıtay’ın uzun sayılabilecek bir zaman- dır süregelen bu uygulamasının, özellikle yasal önalım hakkının amacı ve ilgili mevzuatta meydana gelen bazı gelişmeler çerçevesinde değer- lendirilmesidir. A- YARGITAY UYGULAMASINA GÖRE FİİLÎ TAKSİMİN ŞARTLARI VE YASAL ÖNALIM HAKKI BAKIMINDAN ETKİSİ I. Fiilî Taksimin Şartları Yargıtay’ın konuya ilişkin kararlarında genellikle benimsenen ta- nıma göre fiilî taksim, “ yasal ön alım hakkına konu payın ilişkin bulundu- ğu taşınmazın paydaşlarınca özel olarak kendi aralarında taksim edilmesi ve her bir paydaşın belirli bir kısmı kullanması durumudur”. 4 Bu tanımdan da anlaşılabileceği üzere, Yargıtay, fiilî taksimden söz edebilmek için, üç şartın varlığını aramaktadır: 5 Her şeyden önce, yasal ön alım hakkına konu payın ilişkin bulun- duğu bir taşınmaz var olmalıdır. Şüphesiz, söz konusu taşınmaz, an- cak paylı mülkiyete tâbi bir taşınmaz olabilir. Medenî Kanunumuzda, birlikte mülkiyetin diğer türü olarak düzenlenen elbirliği mülkiyetin- de (TMK 701 vd.), pay kavramına yer olmadığından, payın devrin- den ve dolayısıyla böyle bir devir karşısında önalım hakkının kulla- nılmasından söz etmek mümkün değildir. Aynı şekilde, Kat Mülkiyeti Kanunu’nun (KMK) 8. maddesinin birinci fıkrası gereğince, üzerinde kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmuş taşınmazlarda da, kat irtifakı- nın bağlandığı arsa payının veya bağımsız bölüm mülkiyetinin devri halinde, diğer kat irtifakı sahiplerinin veya bağımsız bölüm malikle- rinin yasal önalım hakkı bulunmamaktadır. Buna karşılık, bizzat ba- ğımsız bölümün paylı mülkiyete tâbi olması ve paydaşlardan birinin payını üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlar, yasal önalım hakkını kullanabilirler (KMK 8/II). Öte yandan, bağımsız ve sürekli hak niteliğinde olup, tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilmiş bulunan bir 4 Bkz. yuk. dn. 1’de anılan HGK kararı. 5 Bkz. yuk. dn. 1’de belirtilen HGK kararı.