Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

257 TBB Dergisi 2019 (141) Ş. Barış ÖZÇELİK fiilen taksim edilmiş olmakla birlikte, önalım davasına konu olan paya özgülenmiş bir kısmın bulunmadığı hallerde, salt fiilî taksimin, yasal önalım hakkının kullanılmasına engel teşkil etmeyeceği kabul edil- mektedir. 9 II. Fiilî Taksimin Yasal Önalım Hakkı Bakımından Etkisi Yargıtay uygulamasına göre, paylı mülkiyete tâbi bir taşınmazda, yukarıda ele alınan şartlar çerçevesinde fiilî taksimin varlığı halinde, yasal önalım hakkı kullanılamaz. Yüksek Mahkeme bu sonucu, belir- tilen durumda söz konusu hakkın kullanılmasının, “dürüst davran- ma kuralına” (TMK 2) aykırı olduğu gerekçesine dayandırmaktadır. Yargıtay’a göre, fiilî taksimin varlığı halinde yasal önalım hakkının kullanılmasını dürüstlük kuralına aykırı kılan husus, devir öncesinde, fiilî taksim anlaşmasına uygun hareket edip, payını devreden payda- şa özgülenen kısımda herhangi bir hak iddia etmeyen bir paydaşın, daha sonra ilgili payın devri üzerine önalım hakkını kullanmasıdır. 10 Buradan hareketle, Yargıtay’ın, yukarıda belirtilen şartlar altında, fii- len bölünmüş bir taşınmazda, yasal önalım hakkının ileri sürülmesini çelişkili bir davranış olarak gördüğünü ve böylece bu durumu hakkın kötüye kullanılması (TMK 2/II) olarak değerlendirdiğini söylemek mümkündür. 11 Yargıtay’ın fiilî taksimi yasal önalım hakkını engelleyen bir olgu olarak kabul eden uygulaması açısından dikkat çekici bir diğer nokta, taşınmazın niteliği, özgüleme amacı gibi açılardan herhangi bir ayrım yapılmamasıdır. Diğer bir ifadeyle Yüksek Mahkeme, paylı taşınma- zın bir arsa veya arazi olması ya da üzerinde yapı bulunup bulunma- ması arasında herhangi bir fark gözetmemekte, fiilen taksim edilmiş 9 Yarg. HGK, T. 28.2.2018, E. 2017/14-1761, K. 2018/407 (Karar metni için bkz. Ka- zancı, E.T: 31.8.2018). 10 Örnek olarak bkz. Yarg. HGK, T. 28.2.2018, E. 2017/14-1761, K. 2018/407; Yarg. HGK, T. 9.11.2016, E. 2014/14-1343, K. 2016/1036 (Karar metinleri için bkz. Ka- zancı E.T.: 31.8.2018). 11 Türk Medenî Kanunu’nun 2. maddesi anlamında dürüstlük kuralı, hakkın kötüye kullanılması ve çelişkili davranış yasağı kavramları ve bu kavramların birbirleriy- le ilişkileri konusunda çeşitli yaklaşımlar için bkz. Rona Serozan, Medeni Hukuk, Genel Bölüm/Kişiler Hukuku, 6. Baskı, İstanbul 2015, s. 277 N. 9 vd.; ayrıca bkz. M. Kemal Oğuzman/Nami Barlas, Medenî Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kav- ramlar, 23. Bası, İstanbul 2017, s. 272 N. 872 vd.