Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

258 Fiili Taksim Halinde Yasal Önalım Hakkının Kullanılamayacağı Yönündeki Yargıtay ... her türlü taşınmazda, paylardan birinin devri karşısında, yasal önalım hakkının kullanılamayacağını kabul etmektedir. Yargıtay’a göre, dava yoluyla yasal önalım hakkının kullanılması karşısında, taşınmazda fiilî taksim bulunduğu savunmasını ileri süren davalı, bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Davalı söz konusu id- diasını, tanık dâhil her türlü delille kanıtlayabilir. 12 Yine Yargıtay, fiilî taksim savunmasının, yargılamanın her aşama- sında ileri sürülebileceğini 13 ve mahkemenin de bu durumu re’sen dik- kate alabileceğini kabul etmektedir. 14 B- UYGULAMANIN DEĞERLENDİRİLMESİ Yargıtay, fiilî taksimi yasal önalım hakkının kullanılmasına engel bir olgu olarak gören uygulamasını, uzunca bir zamandır sürdürmek- tedir. Söz konusu uygulamayı yansıtan ve ulaşılabilen en eski Hukuk Genel Kurulu kararının tarihi 7.2.1988; 15 yine aynı yönde ve ulaşılabilen en eski özel daire kararının tarihi ise 17.3.1987’dir. 16 Bununla birlikte, somut olayda yasal önalım hakkının kullanılamamasını farklı sebeple- re dayandıran 1981 tarihli bir Hukuk Genel Kurulu kararına karşı oy yazısında, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin uygulamasının 1980 yılından beri fiilî taksimin varlığı halinde yasal önalım hakkının kullanılamaya- cağı yönünde olduğu ifade edilmiştir. 17 Dolayısıyla, Yargıtay’ın sözü edilen uygulamasının, bu çalışmanın kaleme alındığı an itibariyle en az otuz sekiz yıldır varlığını sürdüren, istikrar kazanmış bir uygulama olduğunu tespit etmek mümkündür. 12 Örnek olarak bkz. Yarg.14. HD, T. 19.9.2017, E. 2016/10278, K. 2017/6604; Yarg. 14. HD, T. 13.9.2017, E. 2015/15486 K. 2017/6340; Yarg. 14. HD, T. 30.5.2017, E. 2016/13684, K. 2017/4520 (Karar metinleri için bkz. Kazancı E.T.: 31.8.2018). 13 İlk derece yargılamasında ileri sürülmeyen fiilî taksim savunmasının temyiz aşa- masında ileri sürülebileceği yönünde bkz. Yarg. 14. HD, T. 5.12.2017, E. 2017/518 K. 2017/9099 (Karar metni için bkz. Kazancı E.T.: 31.8.2018). 14 Örnek olarak bkz. Yarg. HGK, T. 28.2.2018, E. 2017/14-1761, K. 2018/407; Yarg. HGK, T. 9.11.2016, E. 2014/14-1343, K. 2016/1036; Yarg. 14. HD, T. 5.4.2016, E. 2015/17802 K. 2016/4083 (Karar metinleri için bkz. Kazancı E.T.: 31.8.2018). 15 Yarg. HGK, T. 7.2.1988, E. 1988/6-797, K. 1988/955 (Karar metni için bkz. Kazancı, E.T.: 31.8.2018). 16 Yarg. 6. HD, T. 17.3.1987, E. 1987/2460, K. 1987/3083 (Karar metni için bkz. Ka- zancı, E.T.: 31.8.2018). 17 Yarg. HGK, T. 1.7.1981, E. 1980/6-3308, K. 1981/558 (Karar metni için bkz. Kazan- cı, E.T.: 31.8.2018).