Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

259 TBB Dergisi 2019 (141) Ş. Barış ÖZÇELİK Doktrinde bir görüş, Yargıtay tarafından dile getirilen gerekçeleri benimseyerek, fiilî taksime ilişkin uygulamayı isabetli bulmaktadır. 18 Buna karşılık bir kısım yazarlar, Yargıtay’ın konuya ilişkin yaklaşı- mını tereddütle karşılamaktadırlar. 19 Sözü edilen yazarların Yargıtay uygulamasına yönelttiği en temel eleştiri, fiilî taksimin bulunduğu her durumda, yasal önalım hakkının kötüye kullanıldığını kabul etmenin doğru olmadığıdır. 20 Anılan görüşe dayanak olarak, taşınmazın fiilen taksim edilmekle, TMK 698 anlamında paylaşılmış ve paylı mülkiyet ilişkisinin ortadan kalkmış olmadığı; fiili taksim de dâhil olmak üzere, her durumda, paylı mülkiyet birliğine yabancı kişilerin girmemesinin paydaşların menfaatine olduğu; paydaşların taşınmazı fiilen bölüş- mekle yasal önalım hakkından ve dolayısıyla söz konusu menfaatle- rinden vazgeçtikleri anlamını çıkarmanın zorlama olduğu gibi husus- lar dile getirilmiştir. 21 Gerçekten de taşınmazın fiilen taksim edilmiş olduğu her olayda, yasal önalım hakkının kötüye kullanıldığının kabul etmek yerine, bu durumu her somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirmek daha isabetlidir. Bununla birlikte, somut olayda yasal önalım hakkının kö- tüye kullanılıp kullanılmadığı konusunda, belirleyici bir ölçütün de tespit edilmesi gerekir. Kanımca bu belirleyici ölçüt, Medenî Kanun’un paydaşlara yasal önalım hakkı tanımaktaki amacı olmalıdır. Böylece somut olayda, yasal önalım hakkının kullanılmasının bu amaçla ör- tüştüğü hallerde söz konusu hakkın kullanılabilmeli, aksi halde ise hakkın kullanımı engellenmelidir. Bu nedenle, öncelikle yasal önalım hakkının amaç ve işlevini tespit etmek gerekir: 18 Bkz. Selahattin Sulhi Tekinay, Taşınmaz Mülkiyetinin Takyitleri II/1, İstanbul 1988, s. 45; Soysal Özenli, Uygulamada Önalım Davaları, Ankara 1984, s. 61-62; Yasemin Özdek, “Önalımda (Şuf’ada) Vazgeçme ve Bir Yargıtay Kararı”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , Y. 1985, C. III, S. 3, s. 365. 19 Bu yönde bkz. M. Kemal Oğuzman, “Dürüstlük Kuralına (MK. m. 2) Başvurma Hususunda Bazı Yargıtay Kararlarının Eleştirilmesi”, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’a 65 inci Yaş Armağanı, Ankara 1988, s. 414; Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, s. 555 dn. 1206; Taman Şıpka, s. 117-118; Sirmen, s. 422 dn. 631; Zeynep Sayımlar, “Yasal Önalım Hakkının Kullanılmasını Etkileyen Bir Durum Olarak Fiili Tak- sim”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2015, C.1, Özel Sayı, s. 646. 20 Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, s. 555 dn. 1206; Sirmen, s. 422 dn. 631; Sayım- lar, s. 646. 21 Bkz. Taman Şıpka, s. 116 vd.; Oğuzman, s. 414.