Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

261 TBB Dergisi 2019 (141) Ş. Barış ÖZÇELİK durumun söz konusu olduğu gözlemlenmektedir. 25 Öte yandan, ör- neğin İmar Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca birleştirilen fakat her paydaşın belirli bir kısmı kullanmaya devam ettiği taşınmazlarda da benzer bir durum söz konusudur. Sözü edilen hallerde, taşınmazın çe- şitli kısımları zaten birbirlerinden bağımsız olarak kullanıldığına göre, payın paydaşlardan birine veya paydaşlar dışında bir üçüncü kişiye devri arasında fark bulunmamakta, diğer bir ifadeyle yasal önalım hakkından beklenen fayda ortadan kalkmaktadır. Hayat gerçeği de sözü edilen taşınmaz parçalarının ayrı birer taşınmazmış gibi değer- lendirilmelerini haklı gösterir. 26 Buna rağmen yasal önalım hakkının ileri sürülmesi halinde, Yargıtay tarafından, hakkın kötüye kullanıl- ması kurumunun amaçsal indirgeme (teleolojik redüksiyon) etkisi- nin 27 devreye sokulması ve bu suretle söz konusu hakkın kullanılma- sının engellenmesi kanımca isabetlidir. Doktrinde ifade edildiği üzere, buradaki temel düşünce, TMK 2/II’deki hakkın kötüye kullanılması ve dolayısıyla çelişkili tutum yasağına ( venire contra pactum proprium ) dayandırılabilir. 28 Yargıtay uygulamasında da kabul edildiği üzere, 29 bu sonuca varılabilmesi için, her bir paydaşa belli bir kısmın özgülen- miş olması şartını aramaya da gerek bulunmamaktadır. Keza, hakkın kötüye kullanıldığı tespit edildikten sonra, bu hususun hâkim tarafın- dan re’sen dikkate alınması gerektiğine hükmedilmesi 30 de söz konusu tespitle tutarlıdır. 31 Buna karşılık, öyle bazı haller vardır ki; fiilî taksime rağmen, ka- nun koyucu tarafından paydaşlara yasal önalım hakkının tanınmasıy- la sağlanmaya çalışılan bireysel ve dolaylı toplumsal menfaat varlığını sürdürür. Bu nedenle, hakkın kötüye kullanıldığından söz edilemez. Bu durumla, özellikle tarım arazisi niteliğindeki taşınmazlarda kar- 25 Örnek olarak bkz. Yarg. HGK, T. 28.2.2018, E. 2017/14-1761, K. 2018/407; Yarg. 14. HD, T. 19.2.2018, E. 2015/8197, K. 2018/1199; Yarg. 14. HD, T. 6.2.2018, E. 2016/1238, K. 2018/844; Yarg. 14. HD, T. 30.1.2018, E. 2017/799, K. 2018/697; Yarg. 14. HD, T. 13.11.2017, E. 2016/18675, K. 2017/8407; Yarg. 14. HD, T. 19.9.2017, E. 2016/10278, K. 2017/6604; Yarg. 14. HD, T. 30.5.2017, E. 2017/1622, K. 2017/4513. (Karar metinleri için bkz. Kazancı E.T.: 31.8.2018). 26 Aynı yönde bkz. Özenli, s. 61-62. 27 Bkz. Serozan, s. 280 N. 10a vd. 28 Hüseyin Hatemi/Rona Serozan/Abdülkadir Arpacı, Eşya Hukuku, İstanbul 1991, s. 615. 29 Bkz. yuk. dn. 7’deki kararlar. 30 Bkz. yuk. dn. 14’teki kararlar 31 Hakkın kötüye kullanıldığının re’sen dikkate alınması konusunda bkz. Oğuz- man/Barlas, s. 287 N. 899.