Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

272 Önalım Hakkından Feragat ve Hakkı Kullanmaktan Vazgeçme düzenlemektedir. 28 TMK md. 733/II ise, yasal önalım hakkına ilişkin olarak, “Önalım hakkından feragatin resmi şekilde yapılması ve tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekir” hükmünü içermektedir. Bu hükmün sözleşmesel önalım hakkına uygulanması, pek çok meseleyi de beraberinde getirmektedir. İlkmesele, feragatin resmi şekil şartına tâbi olmasıdır. Sözleşmesel önalım hakkının kurulması için adi yazılı şekil yeterli olduğu halde, bu haktan feragatin TMK md. 735/III atfı gereği resmi şekil şartına bağlanmasının hiçbir gerekliliği yoktur. 29 Kurulması daha hafif şekil şartına bağlanmış olan önalım hakkından feragat etmenin daha sıkı şekil şartına tâbi olması haklı eleştirilere ma- ruz kalmıştır. 30 Özellikle sözleşmesel önalım hakkının taşınmaz mülki- yetine getirilen yasal bir kısıtlama olmaması nedeniyle, feragatin resmi şekilde yapılması gerekliliği (TMK md. 731/II) de ortaya çıkmaz. İkinci sorunlu mesele ise, feragatin şerh edilmesi hususudur. İMK’da yasal önalım hakkından feragat için şerh bir zorunluluk değil, bir olanak olarak düzenlenmiştir. Oysa TMK md. 733/II hükmünün lafzına göre, yasal önalım hakkından feragatin resmi şekilde yapılması ve tapu kütüğüne şerh verilmesi bir zorunluluk olarak öngörülmekte- dir. 31 32 Buna göre önalım hakkından geçerli bir şekilde feragat edebil- mek için resmi şekil şartını sağlayan bir sözleşme yeterli olmayacak, aynı zamanda bu sözleşmenin tapu siciline şerhi gerekecektir. Bu hü- küm çerçevesinde şerhin, feragatin sonuç doğurması için tamamlayıcı 28 Belirtmek gerekir ki, İsviçre Medeni Kanunu’nda bu yönde bir düzenleme bulun- mamaktadır. 29 Aynı yönde bkz. Barış Demirsatan, “Taşınmazlara İlişkin Olarak Tanınan Sözleş- meden Doğan Önalım Hakkı”, Prof. Dr. Özer Seliçi’nin Anısına Armağan, Bahçe- şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , C. 11, Sa. 145-146, 905-946, s. 938. 30 Buz, s. 432; Demirsatan, s. 938. 31 Yasal önalım hakkından feragati düzenleyen TMK md. 733/II’nin gerekçesi ince- lendiğinde, öngörülen düzenlemenin İMK’nın 1991 yılında yapılan değişiklikle yürürlükten kalkan 682/III maddesinden alındığının ifade edildiği görülmekte- dir. Sözü edilen madde, İMK’da 1991 yılında yapılan değişiklikten sonra 681b maddesi olarak yeniden düzenlenmiştir. İMK md. 681b/I hükmüne göre, “Bir ya- sal önalım hakkını kaldıran ya da değiştiren anlaşmanın geçerliliği, resmi şekilde yapılmasına bağlıdır. Önalım hakkı bir başka taşınmazın malikine ait olduğunda, yapılan anlaşma tapu kütüğüne şerh verilebilir”. Belirtmek gerekir ki, burada önalım hakkının “bir başka taşınmazın malikine ait olması” ifadesiyle, paylı mül- kiyet payını da taşınmaz olarak kabul eden İMK md. 655/II b. 4 hükmüne yollama yapılmaktadır. Bkz. Gümüş, Şerhler, s. 148 vd. 32 Buz, s. 431.