Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

273 TBB Dergisi 2019 (141) Pınar ALTINOK ORMANCI bir olgu olarak öngörüldüğü ifade edilmektedir. 33 Kanaatimizce TMK md. 733/II hükmünde şerhin bir zorunluluk olarak düzenlenmesi, İMK md. 681b’den önce yürürlükte olan İMK md. 682/III’ün yanlış tercümesine dayanmaktadır. 34 İMK’da yasal önalım hakkından feragat için bile bir zorunluluk oluşturmayan şerhin, TMK md. 735/III’ün atfı gereği Türk hukukunda sözleşmesel önalım hakkından feragat için bir zorunluluk teşkil etmesi, hukuki bir temelden yoksundur. Öncelikle belirtmek gerekir ki, bir sözleşmenin geçerli olarak so- nuç doğurmasının şerh edilmesi koşuluna bağlanması, hukukumuza yabancı bir durumdur. 35 Kaldı ki sözleşmesel önalım hakkından fera- gatte, feragat ile hak sona ereceğinden şerhe gerek de yoktur. Bu so- nucu açıklamak bakımından sözleşmesel önalım hakkını, yasal önalım hakkı ile karşılaştırarak ele almakta fayda vardır. Yasal önalım hakkı kanundan doğan bir mülkiyet kısıtlaması teş- kil ettiği halde, sözleşmesel önalım hakkında bu durum söz konusu değildir. Yasal önalım hakkından feragatte, şerhin etkileri doktrinde tartışmalı 36 olmakla birlikte, haktan feragat edenin payını devretmesi halinde, şerh neticesinde payı devralan da önalım hakkından yoksun olacaktır. Bir başka ifadeyle, yasal önalım hakkından feragatin şer- 33 Gümüş, s. 149. 34 Aynı yönde Gümüş, s. 149. Bu çerçevede yazar, Türk hukukunda yasal önalım hakkından feragatin resmi şekilde yapılması gerektiğini, bununla birlikte feragat anlaşmasının şerhinin sadece taraflarca kararlaştırıldığı takdirde söz konusu ola- cağını kabul etmek gerektiğini belirtmektedir. 35 Benzer şekilde finansal kiralama sözleşmeleri bakımından şerhin, bu sözleşmenin geçerliliğine etkisinin olup olmadığı hususu tartışmalara yol açmıştır. Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu md. 22/I, finansal kiralama sözleşmesinin konusunu taşınmaz malların oluşturduğu durumlarda, sözleşme- nin, taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün şerhler hanesine şerh edileceğini ön- görmektedir. Benzer nitelikte bir hüküm, mülga Finansal Kiralama Kanunu md. 8’de yer alıyordu. Bu çerçevede doktrinde bir görüş, finansal kiralama sözleşme- si tapu kütüğüne şerh edilmedikçe sözleşmenin şekle aykırılık nedeniyle kesin hükümsüz olacağını ileri sürmekte; diğer görüş ise şerhin kurucu bir işlevinin olmadığını, bunun sadece sözleşme konusu mal üzerinde ayni nitelikte hak kaza- nacak olan üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldıracağını savunmaktadır. Yar- gıtay da bu hususta şerhin sözleşmenin geçerliliği bakımından değil, sözleşmenin üçüncü kişilere karşı etki doğurabilmesi bakımından gerekli olduğunu kabul eder gözükmektedir. Bu husustaki tartışmalar ve ayrıntıları için bkz. Arif Barış Özbi- len, Sözleşmelerin Şekli ve Şekil Yönünden Hükümsüzlüğü, İstanbul 2016, s. 322 vd. Bu husustaki Yargıtay kararları ve değerlendirilmeleri için bkz. aynı yazar, s. 323 vd., dipnot 975. 36 Söz konusu tartışmalar için bkz. aşağıda s. 11 vd.