Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

276 Önalım Hakkından Feragat ve Hakkı Kullanmaktan Vazgeçme yenilik doğuran hak olduğundan, bu hakkı kullanıp kullanmamak ta- mamen hak sahibinin takdirinde olmalıdır. Yasal önalım hakkı sahi- binin tek taraflı olarak bu haktan feragat edememesi ve diğer paydaş- larla bir sözleşme yapmak zorunda bırakılması, geçerli bir gerekçeden yoksundur: 40 Bununla birlikte TMK md. 733/II ve md. 731/II dikkate alındığında, kanun koyucunun feragat için bir sözleşme yapılmasını aradığı açıktır. Feragat işlemi, de lege lata ancak sözleşme ile gerçek- leştirilebildiğinden, burada öncelikle feragat sözleşmesinin nasıl yapıl- ması gerektiği ele alınacaktır. 1) Feragatin tâbi olduğu şekil Paylı mülkiyette, bir paydaşın yasal önalım hakkından feragat etmesi, ancak bir sözleşme şeklinde yapılabilir. 41 TMK md. 733/II’de yasal önalım hakkından feragat için resmi şekil şartından bahsedilse de, sözleşme yapılması gerekliliği açıkça yer almamaktadır. Bunun- la birlikte yukarıda da ifade edildiği gibi TMK md. 731/II, taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamalarının sözleşmeyle ortadan kaldırılabileceğini veya değiştirilebileceğini öngörmektedir. Sözleşme, bu haktan feragat eden paydaş ile diğer paydaşlar arasında yapılır. Fe- ragat sözleşmesi ivazsız olarak yapılabileceği gibi, bir ivaz karşılığında yapılması da mümkündür. 42 Yasal önalım hakkından feragat için TMK md. 733/II’nin ön- gördüğü resmi şekil şartı, feragatin geçerli olabilmesi için aranan bir zorunluluktur. 43 Bu sözleşme için resmi şekil zorunluluğu, İMK md. 681b/I’de de yer almaktadır. İsviçre doktrininde bir görüşe göre, İMK md. 680/II hükmü ile uyum içerisinde olan 44 bu resmi şekil şartı, öna- 40 Buz, s. 431 vd. Yazara göre resmi şekle tabi bir feragat sözleşmesi ile feragat ede- nin düşünmeye sevk edileceği düşüncesi, feragatin sözleşme ile yapılmasının de- ğil, olsa olsa resmi şekil zorunluluğunun gerekçesini oluşturabilir. Aynı amaca, önalım hakkı sahibinin feragat iradesini resmi şekilde açıklamasının öngörülmesi ile ulaşılabilirdi. 41 Gümüş, Şerhler, s. 144; Oğuzman/ Seliçi/Oktay Özdemir, s. 563; Sirmen, s. 424. 42 Steinauer, Renonciation, s. 107. 43 Nitekim TMK md. 733/II’nin gerekçesine göre, önalım hakkından feragat ve hak- kı kullanmaktan vazgeçme sözleşmeleri için aranan resmi ve adi yazılı şekil şart- ları, birer geçerlilik şeklidir. 44 İMK md. 680/II’ye göre, taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları an- cak resmi şekilde yapılan bir sözleşme ve bunun tapu kütüğüne şerh edilmesi ile ortadan kaldırılabilir veya değiştirilebilir.