Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

279 TBB Dergisi 2019 (141) Pınar ALTINOK ORMANCI tedirler. 54 Gerçekten de paylı mülkiyete tabi bir taşınmazın paydaşı, yasal önalım hakkından feragat edip bu husus da tapu kütüğünde şerh edilirse, onun mülkiyeti devrettiği her paydaş, yasal önalım hakkın- dan yoksun olacaktır. Böylece şerhin etkisi, “önalım hakkını kullan- mama yükümlülüğü” bulunan paydaşların belirlenmesinde kendisini göstermektedir. Bir başka ifadeyle payın her yeni maliki, kendi mülki- yeti döneminde bu borçtan sorumlu olmaktadır. Belirtmek gerekir ki bazı yazarlar, bu etkinin eşyaya bağlı borç et- kisi olduğunu reddetmektedirler. 55 Bu görüşe göre feragat sözleşmesi, paydaşlara olumlu bir edim yüklememekte, sadece diğer paydaşlara, yasal önalım hakkından feragat eden paydaşa/paydaşlara karşı süre- siz bir def’i hakkı sağlamaktadır. 56 Oysa eşyaya bağlı borçtan bahsede- bilmek için, borcun mutlaka olumlu bir edimi ihtiva etmesi gerekliliği, doktrinde tartışmalı bir meseledir. 57 Bir görüşe göre, malike sadece katlanma yükümlülüğü doğuran veya belirli davranışları yasaklayan mülkiyet hakkı kısıtlamaları da eşyaya bağlı borç olarak değerlendiri- lebilir. 58 Bu görüş, eşyaya bağlı borçların bir kısmının, özel hukuktan doğanmülkiyet kısıtlamaları ile çakıştığını ileri sürmektedir. 59 Kanaati- mizce de yasal önalım hakkından feragatin şerhinin, eşyaya bağlı borç etkisi doğurduğu kabul edilmelidir. Yapmama borcu da alacak hakkı- 54 Piotet, Denis, CR CC II, art. 681b, n. 12; Steinauer, Renonciation, s. 109; Deschenaux, Henri, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, Vol. 5, T. II/I, Fribourg 1983, s. 561. Rubido da, açıkça ifade etmemekle beraber, bu görüşe katılır gözük- mektedir. Bkz: Rubido, José-Miguel, “Le droit de préemption immobilier en droit privé et le Registre foncier: Questions choisies, in: RNRF 96/2015, ss. 1-15, s. 9. 55 Gümüş, Şerhler, s. 150. 56 Gümüş, Şerhler, s. 150 vd. 57 Eşyaya bağlı borçların konusunu olumlu edimlerin oluşturduğu yönünde bkz. Şafak N. Erel, Eşyaya Bağlı Borç, Ankara 1982, s. 5 vd.; Sirmen, s. 27. Erel’e göre, ayni hak sahibinin kendi iradesi dışında yüklendiği menfi edimler, yani kaçınma ve katlanma borçları, ya bir genel davranış yükümü olarak hukuki ödev veya baş- kalarının ayni haklarına uyma yükümünden ibarettir. Bunların eşyaya bağlı borç tarzında düzenlenmelerine imkân olmadığı gibi, gerek de yoktur. Zira ayni hak sahibini yükümlü kılan bir menfi edim, o kişinin eşya üzerindeki hâkimiyetini kısıtlayacağından, eşyaya bağlı borç değil, sadece sınırlı ayni hak veya mülkiyet kısıtlaması olabilir. Aksi görüş için bkz. Simonius, Pascal/Sutter, Thomas, Schwe- izerisches Immobiliarsachenrecht, Basel 1995, s. 83, n.4. 58 Simonius/Sutter, s. 83, n.4. Yazarlar, Fransız hukukunda da sadece yapma bor- cu içeren yükümlülüklerin değil, aynı zamanda kaçınma yükümlülüklerinin de, bunlar irtifak hakkı teşkil etmediği sürece, eşyaya bağlı borçlar kapsamında de- ğerlendirilebildiğini ifade etmektedirler. Bkz. aynı yazarlar, s. 83, dipnot 8. 59 Simonius/Sutter, s. 83, n.5.