Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

280 Önalım Hakkından Feragat ve Hakkı Kullanmaktan Vazgeçme nın konusunu oluşturduğuna göre, bu borcun borçlusunun, eşyanın mülkiyetine bağlanması mümkündür. Ayrıca feragat sözleşmesinin şerhi ile diğer paydaşların, feragat eden paydaşa ve onun cüzi halefle- rine karşı süresiz bir def’i hakkına sahip olmaları da, eşyaya bağlı borç niteliğinin reddini gerektirmez; hatta yapmama borcu niteliği gereği süreklilik gösterdiği için, bu şerhin doğal bir sonucu olarak ortaya çık- maktadır. Dolayısıyla yasal önalım hakkından feragat sözleşmesinin şerhinin eşyaya bağlı borç etkisini doğurduğu kabul edilmelidir. Şerhin munzam etkisine gelince, yasal önalım hakkından feragat sözleşmesinin şerhinin munzam etkisi kanaatimizce söz konusu de- ğildir. Şerhin munzam etkisi, yukarıda da ifade edildiği gibi, şerhten sonra taşınmazda hak kazanmış olanlardan, alacaklıya zarar verenle- rin haklarının bertaraf edilmesini sağlamaktır. Paylı mülkiyet payının devri halinde, devralan yeni malik açısından şerhin eşyaya bağlı borç etkisi açıkça görülmektedir, zira yeni paydaş da yasal önalım hakkın- dan yoksun olacaktır. Ancak diğer sınırlı ayni hakların tesisi halinde, yani –yasal önalım hakkından feragat eden- paydaşın payı üzerinde bir irtifak hakkı veya rehin hakkı kurması halinde sınırlı ayni hak sahi- binin önalım hakkı bulunmayacağından, bu durum diğer paydaşların payları üzerindeki mülkiyet haklarına etki etmeyecek ve onların men- faatlerine aykırı herhangi bir durum oluşmayacaktır. Bu nedenle fe- ragat sözleşmesinin şerhinin munzam etkisi gündeme gelmeyecektir. Ayrıca sözleşmesel önalım hakkından feragatte olduğu gibi, ya- sal önalım hakkından feragatte de şerhin, feragatin sonuç doğurma- sı bakımından zorunlu bir unsur olarak değerlendirilmemesi gerekir. Mehaz İsviçre Medeni Kanunu’nun 681b maddesinde feragatin şerh edilebileceği düzenlendiğinden, TBK md. 733/II de mehaza uygun yorumlanmalı, şerh olmasa da yasal önalım hakkından feragat, fera- gat eden paydaş için geçerli sonuç doğurmalıdır. Yukarıda da belirtil- diği üzere, şerhin bir sözleşmenin geçerlilik şekli bakımından aranan bir unsur olması, hukukumuza yabancıdır. 60 Bu hususlar göz önünde bulundurularak, resmi şekil şartına uyularak yapılan bir yasal öna- lım hakkından feragat sözleşmesinin şerh olmadan da geçerli olacağı, ancak elbette sadece feragat eden paydaşa karşı ileri sürülebileceğini, yani onun cüz’i haleflerini bağlamayacağını kabul etmek kanaatimizce en uygun çözüm yoludur. 61 60 Bu hususta ayrıntılı değerlendirme için bkz. yukarıda s. 6 vd. 61 Aynı yönde bkz. Gümüş, s. 149 vd.; Buz, s. 433 vd.