Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

339 TBB Dergisi 2019 (141) M. Tarık GÜLERYÜZ / Ayça ZORLUOĞLU YILMAZ kunda getirilen bir diğer eleştiri ise, failin hem özel hukuk hem de ceza hukuku yaptırımı ile cezalandırılmasının kişinin tek eylemden ötürü iki defa cezalandırılmayacağına ilişkin Anayasa normuna aykırı oldu- ğu yönündedir. 61 II. TARTIŞILMASI GEREKEN MESELE: TÜRK HUKUKUNUN CEZALANDIRICI TAZMİNATA SEPTİK YAKLAŞIMI Çalışmanın bu kısmındaki açıklamalara okuyucunun dikkatini şu ön kabule ya da önermeye yöneltmekle başlamak isabetli olacaktır: Ce- zalandırıcı tazminat ile telafi edici tazminat gerek tarihsel gerekse de kuramsal olarak birbirlerinden tümü ile farklıdır. Genel kabule göre, cezalandırıcı tazminatın amaçları/işlevleri cezalandırma ve önleme iken, telafi edici tazminata bu yönde bir amaç yüklenmediği gibi tarih- sel olarak da bu yönde bir işlevi olmamıştır. Common law kapsamında tazminat hukuku telafi edici ve cezalandırıcı olmak üzere düalist bir yapı 62 sergilerken, Kıta Avrupası hukuk sistemleri bu yönde bir düalist yaklaşımı ve kural olarak “zarardan fazla tazminat” fikrini kategorik olarak reddetmektedir. Bunun tabii sonucudur ki, Kıta Avrupası hu- kuk sistemlerinde cezalandırıcı tazminat yabancı bir organizma 63 ola- rak değerlendirilerek reddedilmekte 64 ve oldukça septik bir yaklaşıma konu edilmektedir. Kanaatimizce, hukukun zarar veren eylemden ön- ceki hali yaratma konusundaki çabasının tarihsel gerekçesi ve tazmi- nat ile cezanın hangi noktada birbirlerinden tam olarak ayrıldıklarının tespitinin kolay olmaması bu kuşkucu yaklaşımın temel nedenidir. Oysa genel kabule konu olan bu durum, aşağıda “2.” bölümde açıkla- nacağı üzere, açık bir yasa normuna dayalı olarak zarardan fazla taz- minata hükmedilen ya da hiç zarar olmaksızın tazminata hükmedilen veya kusur şartı aranmaksızın tazminata hükmedilebilen halleri izahta nata getirilen eleştirilere ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Morris, s. 1176 -1183; Walter/Plein, s. 379-386; Hartman, s. 59 vd. 61 Kurt M. Zitzer, “Punitive Damages: A Cat’s Clavicle in Modern Civil Law”, The John Marshall Law Review, 1989, Vol. 22, I. 3, s. 657- 684, s. 666-667. 62 Volker Behr, “Punitive Damages in America and German Law - Tendencies to- wards Approximation of Apparently Irreconcilable Concepts”, Chi.-Kent L. Rev. , Chicago 2003, Vol. 78, I. 1, s. 105- 161.s. 105. 63 İstemi, s. 2704. 64 Fransa, İspanya, İtalya, Almanya, Macaristan, İskandinav ülkeleri, Avusturya ve Yunanistan hukuk sistemlerinin cezalandırıcı tazminatı reddettiğine yönünde bkz. Koziol/Wilcox, s. 282 vd.