Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

35 TBB Dergisi 2019 (141) Berke ÖZENÇ bu müdahale, ölçülülük ilkesi açısından değerlendirildiğinde, müda- hale teşkil eden soruşturmanın kanuni dayanağı bulunduğu ve meş- ru amacının da “eğitim ve öğretim hizmetini belirli bir düzen içinde sağlı olarak yürütülmesi” olduğu kabul edilebilir. Fakat olayda, hakka yapılan müdahalenin aracı olan mezhep bilgisinin ifşası, söz konusu müdahalenin amacını gerçekleştirme noktasında elverişli ve gerekli olmadığı için bir ihlal söz konusudur. 65 Muhalefet şerhinde, inancını açıklamama hakkının ihlal edildiği- nin tespit edilmesi önem taşımakla birlikte, olayda inancın dolaylı ola- rak açıklandığının ileri sürülmesi eleştiriye açıktır. İHAM’ın yukarıda aktırılan içtihadı dikkate alındığında, başvurucu inancını dolaylı olarak de- ğil doğrudan açıklamak zorunda bırakılmıştır. Olayda başvurucu, her- hangi bir yasal yükümlülükten inancı nedeniyle muafiyet talep ettiği için söz konusu muafiyet talebine temel oluşturan inancını idari ma- kamlarla paylaşmak zorunda kalmamıştır. Başvurucu, mezhep temelli ayrımcılık yaptığı iddiasıyla hakkında yürütülen bir soruşturma sıra- sında, inancını açıklamak zorunda bırakılmaktadır. Oysa ayrımcılık iddiası açısından soruşturulması gereken husus, başvurucunun eğitim ve idari faaliyetleri sırasında söz, eylem, işlem ya da davranışlarıyla ayrımcılık yapıp yapmadığıdır. Bu noktada bireyin inanc ı, soruşturma konusu hukuki sorunla ilgisizdir, bu nedenle, hukuki yükümlülükten muafiyet talepleri sırasında inancın açıklanmak zorunda kalınması durumuyla da bir kıyas söz konusu olamaz. Aksi bir yaklaşım, bireyin sadece inancının değil, ideolojisinin, etnisitesinin, cinsiyetinin ya da cinsel yöneliminin de -bu temellerin herhangi birinde var olduğu ileri sürülen ayrımcılık iddiasıyla ilgili bir soruşturmada- açıklanması ge- reken bilgiler olduğunun kabulünü gerektirir. Örneğin cinsel yönelim temelinde ayrımcılık iddiasıyla yapılan bir soruşturmada, ayrımcılık yaptığı iddia edilen kişinin cinsel yöneliminin sorgulanması meşru hale gelir. Oysa tüm bu örneklerde, ayrımcılık yaptığı iddia edilen bi- reyin kişisel ve kimlik özellikleri, hukuki mesele açısından önemsizdir. Son olarak, AYM’nin çoğunluk görüşünde yer alan iki hususa da değinmek gerekir. AYM, soruşturma sırasında elde edilen mezhep bilgisinin, soruşturmanın amacı dışında kullanılmadığı ya da kamu- sallaştırılmadığını vurgulamış, ayrıca soruşturma sonucunda başvu- 65 Ibid, Engin Yıldım ve Osman Alifeyyaz Paksüt’ün karşı oy görüşü, § 6-12.