Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

341 TBB Dergisi 2019 (141) M. Tarık GÜLERYÜZ / Ayça ZORLUOĞLU YILMAZ Zarar miktarı ile tazminatın üst sınırı arasında doğrusal bir para- lelliğin olmasının temel nedeni özelde Türk genelde ise Kıta Avrupası sorumluluk hukukunun tazminata yüklediği misyonla alakalıdır. Ger- çekten sorumluluk hukukunun yaptırım niteliğinin etkisinin, tazminat miktarının zarar miktarına ulaşmasına kadar sürdürebileceği kabul edilmekte, zarar sınırının aşılan kısmı reddedilmektedir. Bu kabulün tabi sonucu olarak da tazminatın amacının zarar vereni cezalandırmak ya da zarar göreni zenginleştirmek değil, zararı gidermek olduğu ka- bul edilmektedir. 69 Eş deyişle, tazminata atfedilen işlev zararı gider- mekten ibarettir. 70 Ezcümle, Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde tazmi- natın cezalandırma amacı kabul görmemektedir. Doktrinde İstemi, tazminatın yalnızca telafi edici işlevine vurgu yapılmasını ve cezalandırıcı amacının ihmal edilmesini eleştirmekte- dir. Yazara göre, hukukun hayata geçirilmesi yalnızca ceza hukuku- nun tekeline bırakılmamalıdır. Tazminatın işlevini “telafi etmek” ile sınırlandırmak zarar görenin malvarlığını eski hale ile iade eden bir yaptırım olarak görmektedir. Oysa özel hukukunda sosyal bir sorum- luluğunun bulunduğunun kabulü ile tazminat ileriye dönük amaçlar da taşımalı ve caydırıcı olmalıdır. 71 Cezalandırma amacı yadsınarak, tazminatın amacının yalnızca zararın giderilmesine indirgenmesi soru işaretlerine neden olmakta- dır. Hukukun zarar veren eylemden önceki hali yaratma konusundaki çabasının tarihsel gerekçesinin, telafi etmekle sınırlı olmadığı açıktır. Sosyal düzenin “casum sentit dominus [beklenmedik hal maliki etki- ler- zarara malik katlanır 72 ]” üzerine kurulu olduğu düşünüldüğün- de 73 , hukukun telafi etme amacının yanında zarar verici olayın tekrar- lanmasının önlemesini de amaçladığı görülmektedir. 74 Kanaatimizce 69 Oğuzman/Öz, s. 114; Eren, s.763. Tazminatın amacının cezalandırma olmadığı, bu nedenle kasıt halinde dahi uğranıldığı ispat olunan zarardan fazla tazminata hükmedilemeyeceği yönünde bkz. Reisoğlu, s. 188. 70 İstemi, s. 2702. 71 Yazar Türk hukukunda da cezalandırıcı tazminatın kabul edilmesi gerektiği kana- atindedir. İstemi, s. 2702-2704. 72 Ya da “ateş düştüğü yeri yakar”. 73 Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations Roman Foundation of the Civili- an Tradition, New York 1996, s.156; Merhacı, s. 155 dn.1’den naklen Grossfeld, B., Die Privastrafe, Ein zum Schuzt des allegmeiinen Persönlichkeitsrecht, Frankfurt Berlin 1961, s.75-77. 74 Atamer, s. 98; Merhacı, s. 156.