Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

351 TBB Dergisi 2019 (141) M. Tarık GÜLERYÜZ / Ayça ZORLUOĞLU YILMAZ şartının aranmaması ve zarardan fazla tazminata hükmedilebilmesi, doktrinde FSEK md. 68 hükmünün klasik ölçüler içerisinde dogma- tik bir kategoriye bağlanmasının güç olduğu şeklinde yorumlanmış- tır. 113 Bu nedenle, FSEK md. 68 hükmünün tazminat değil, kanuni bir ceza olduğu belirtilmiştir. 114 Oysa kusur şartının aranmamasına karşın kanuni bir cezadan bahsedilmesi doğru bir önerme değildir. Zira manevi tazminata ilişkin yaptığımız açıklamalarda belirttiğimiz üzere, cezalandırma işlevinin kabulünün temeli/hareket noktası za- rar verenin kusurudur. Bu ister ceza, ister özel hukuk anlamındaki bir cezanın baş koşuludur. Dolayısıyla, öngörülen tazminat miktarı gerçek zararın çok daha üzerinde olmasına ve bunun eser sahibini koruyarak ihlalleri önleme amacı taşıdığı ileri sürülebilecek olmasına rağmen, kusur unsurunun eksikliği FSEK md. 68’in bir kanuni ceza ya da cezalandırıcı tazminat olarak kabul edilmesini oldukça güç hale getirmektedir. b. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun md. 58 Türk pozitif hukukunda çoklu tazminata yer veren ikinci düzenle- me 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun md. 58 f.2 hük- müdür . 115 Anılan hükme göre; “Ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktay- sa, hâkim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan kârların üç katı oranında tazminata hükmedebilir. ” Görüleceği üze- re, söz konusu hükümle ile tıpkı FSEK md. 68 hükmünde olduğu gibi burada da çoklu tazminata hükmedilebileceği kabul edilmiştir. Ancak anılı hükmün FSEK md. 68’den önemli bir farkı vardır. O da Rekabetin Korunması Hakkında Kanun md. 58 f.2 uyarınca üç kata kadar tazmi- nata hükmedilebilmesi için eylemin kasıt ya da ağır ihmal ile işlenmiş olmasıdır. 116 Esasları, Ankara 2011, s. 138. 113 Tekinalp, s. 305. 114 Tekinalp, s. 305; Öztan, s. 649; İstemi, s. 2705. 115 Hükmün Amerikan hukuku kökenli olduğu ve üç misli tazminatın zararı telafi etmenin ötesinde cezalandırma amacı da taşıdığı yönünde bkz. İstemi, s.2706. 116 İ. Yılmaz Aslan, Rekabet Hukuku, Bursa 2007, s. 794.