Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

377 TBB Dergisi 2019 (141) Hasibe Sena AKKIŞLA Aynı şekilde konuşma konusu olan borcu doğuran sözleşme konusu- nun imkânsız veya kanuna ya da ahlâka aykırı olması sebebiyle söz- leşme başlangıçtan itibaren geçersiz ise, borca katılanın bu sözleşme- den doğan borca katılması da geçersiz olacaktır. Borca katılma konusu olan borç, sonradan geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılırsa, borca katılmanın da geçersiz olacağı söylenebilir. Böyle bir durumda her ne kadar katılma anında mevcut geçerli bir borç söz konusu ise de, bu borç sonradan geçmişe etkili olarak ortadan kaldı- rıldığında, katılma anında mevcut olmayan bir borç için katılma irade- si açıklanmış olacağından, borca katılma da geçersiz olur. Zira ilk borç mevcut değilse, borca katılanın yükümlülüğü konusuz kalacaktır. 36 Öğretide borca katılmanın, başlangıçta ya da başka bir ifade ile ku- ruluş bakımından fer’i nitelik taşıdığı kabul edilerek, geçerli bir borca katılmanın, mevcut geçerli bir ilk borcun varlığına bağlı olduğu so- nucuna varılmıştır. Ancak belirtmek gerekir ki, borca katılma her ne kadar kuruluş bakımından fer’i nitelik taşıyor ise de, katılma gerçek- leştikten sonraki aşamada bağımsızlık söz konusudur. Şu halde, bor- ca katılma yoluyla ortaya çıkan borcun ilk borca bağımlılığı yalnızca katılma anıyla sınırlı olduğundan, borca katılma fer’i nitelikte bir borç doğurmaz. 37 b. Borca Katılma Sözleşmesinin Şekil Şartlarına Uygun Yapılmış Olması Borca katılmanın düzenlendiği TBK’nun 201. maddesinde borca katılma sözleşmesi hakkında herhangi bir şekil şartı öngörülmemiş- tir. Kefalet sözleşmesine ilişkin şekil kurallarının uygulama alanını ile ilgili madde bağlamında borca katılmanın kefaletin tabi olduğu şekil kurallarına tabi olup olmadığı tartışılmaktadır. Bu husus neden tar- tışmalı olduğu konusunda ise ilk dikkatimizi çeken durum yeni bir düzenleme olması ve teminat hususu bakımından farklı bir bakış or- taya atmasıdır. Şöyle ki madde, kefalet kurumunun şekil kuralı bakı- vd.. 36 Şener, s. 1285; Altay, s. 55. 37 Reisoğlu, Kefalet, s. 109; Develioğlu, s. 305; Altay,,s. 53, 55; Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, s . 702; Özen, s. 12; Şener, s. 1285; Oğuzman/Öz, s. 608; Yılmaz, Merve, “6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Sorum- luluğunun Kapsamı”, TBB Dergisi , Ankara 2011, S.97, s.155-176.