Türkiye Barolar Birliği Dergisi 141.Sayı

442 Arsa Sahibinin Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Dönmesinin Yükleniciden Arsa Payı Bu bağlamda özellikle çalışma kapsamında yer alan Anayasa Mah- kemesi kararına konu olayda, arsa malikinin arsa payını yükleniciye devrettikten sonra yirmi dört yıl boyunca sessiz kalıp ardından dava- ya konu binanın yapı kullanma izin belgesi ve iskân ruhsatının bulun- madığından, inşaatın sözleşme koşullarına uygun olarak gereği gibi tamamlanmadığı gerekçesi ile tapu iptal ve tescil (doğru adlandırma ile tapu sicilinin düzeltilmesi) davası açmasının açıkça çelişkili davra- nış yasağına aykırılık oluşturduğunu ve hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Dolayısıyla bu olay- da ilk derece mahkemesi hâkimine düşen görev, taraflarca ileri sürül- mese dahi itiraz niteliği ile dava dosyasındaki bilgilere dayalı olarak re’sen 65 TMK m. 2/II hükmünde düzenlenen hakkın kötüye kullanıl- Jörg Schmid/Alexandra Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Auflage, Zürich 2010, s. 62, N. 28; Mustafa Dural/Suat Sarı, Türk Özel Hukuku, Cilt I, Temel Kavramlar ve Medenî Kanunun Başlangıç Hükümleri, 12. Baskı, İs- tanbul 2017, N. 1262, N. 1268; O. Gökhan Antalya/Murat Topuz, Medeni Hukuk, Giriş, Temel Kavramlar, Başlangıç Hükümleri, 2. Baskı, İstanbul 2017 (Medeni Hu- kuk), s. 399, s. 405; Şaban Kayıhan/Mustafa Ünlütepe, Medeni Hukuka Giriş ve Türk Medeni Kanunu’nun Başlangıç Hükümleri, 2. Baskı, Ankara 2017, s. 410, s. 418; Ayrıntılı bilgi için bkz. Şener Akyol, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kul- lanılması, 2. Bası, İstanbul 2006 (Dürüstlük Kuralı), s. 57, s. 120-121; Şener Akyol, Medenî Hukukta Çelişki Yasağı, İstanbul 2007 (Çelişki Yasağı), s. 13-25, s. 67-93; Heinz Hausheer/Regina E. Aebi-Müller, Einleitung, Art. 1-9 ZGB Schweizerisc- hes Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, Berner Kommentar, Band/Nr. I/1, Art. 2/I. Gegenstand von Art. 2 ZGB, Bern 2012, Art. 2, N. 8, N. 16; Hasan Er- man, Medenî Hukuk Dersleri, Başlangıç Hükümleri ve Kişiler Hukuku, 6. Basım, İstanbul 2016 (Medenî Hukuk), s. 108, s. 110; “Hakkın kötüye kullanımının genel yaptırımı, hukuk düzeninin her hangi bir hakkın objektif iyi niyet kurallarına ay- kırı olarak kullanılmasını korumamasıdır (himaye etmemesidir). Bu, bir kimsenin hakkını objektif iyi niyet kurallarına aykırı olarak kullanmakla gerçekleşmesini arzuladığı amacın ya da hukuki sonucun elde edilmesini sağlayacak imkânlardan yoksun bırakılması demektir. Genel mahiyetteki bu yaptırım, hakkını kötüye kul- lanan kimsenin davacı veya davalı durumunda bulunduğu hallerde önemli sonuç- lar doğurur. Çünkü hakkını kötüye kullanan kimseden ilke olarak ileri sürdüğü hak esirgenecektir. Hal ve şartlardan bir hakkın doğruluk, dürüstlük, ahlak ve karşılıklı güven kurallarına uygun olarak kullanılmış olduğunu veya amacından saptırılmış bulunduğunu anlayan hâkim, taraflarca bu yolda bir iddiada bulunul- mamış olan dahi, bunu kendiliğinden dikkate almalıdır”, Yarg. HGK, 28.1.2004, E. 2004/6-50, K. 2004/38, www.kazanci.com, erişim tarihi: 29.07.2018; Sorumluluk için çelişkili davranan kimsenin kasıtlı hareket etmesi gerekmemekte, ihmâl yeterli görülmektedir, Akyol, Çelişki Yasağı, s. 16. 65 Oğuzman/Barlas, N. 899; Tuor/Schneyder/Schmid/Rumo-Jungo, s. 60-61, N. 23; Dural/Sarı, N. 1271; Aydın Zevkliler/Beşir Acabey/Emre Gökyayla, Zevkli- ler Medeni Hukuk, Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, 6. Baskı, Ankara 1999, s. 164-165; Jale Akipek/Turgut Akıntürk/Derya Ateş, Türk Medenî Hukuku, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, 13. Baskı, İstanbul 2016, s.