Türkiye Barolar Birliği Dergisi 142.Sayı

110 Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma kullanılarak yapılması halinde “kendi aleyhine delil verme yasağı” ih- lal edilmemektedir. Bu bağlamda, “şüpheli veya sanığın kendini suçla- maya karşı imtiyaz hakkından” anlaşılması gereken hususun, kendisi aleyhine yapılan ceza muhakemesi işlemlerine aktif olarak katılımının yasak olduğu, bu işlemlere ancak pasif bir katlanma yükümlülüğünün bulunduğu belirtilmektedir. 48 Bir başka deyişle, beden muayenesi ve örnek vermeye katlanma mecburiyeti söz konusu müdahale için “aktif olarak yardım etmek” mecburiyetini içermemektedir. 49 Bu açıdan bakıldığında beden muayenesi ve vücuttan örnek alma konusunda öğretide hâkim olan görüş, şüpheli veya sanığın beden muayenesine veya vücuttan örnek alınmasına katlanma yükümlülü- ğünün bulunduğu ve fakat bu işlemlere aktif bir katılıma zorlanama- yacağı yönündedir. 50 Bununla beraber, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması konusunda her vakada şüpheli veya sanığın bu işlem- lere katlanma yükümlülüğü bulunduğunun söylenemeyeceği, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işlemine katlanma yükümlülü- ğü belirlenirken, yapılacak müdahale ile elde edilecek kamusal men- faat arasında bir oranın bulunup bulunmadığı, kişinin bu işleme aktif katılmaya zorlanıp zorlanmadığı ve bu zorlamanın insan onurunun dokunulmazlığını ihlal edip etmediği hususlarının bir arada değerlen- dirilmesi gerektiği, zira ceza muhakemesi hukukunda hiçbir zorunlu- luk ve yükümlülüğün insan onurunun üzerinde olamayacağını belir- ten görüşler de vardır. 51 Kunter Yenisey ve Nuhoğlu’na göre, direnme halinde ikinci bir hâkim kararı alınmalıdır. İkinci kararda hâkim o iş- lemin mutlaka yapılması gerekip gerekmediğini somut olaydaki ko- şullara bakarak karara bağlamalıdır. Böylece, yapılacak muayene ile kişiye ağır bir zarar verilecekse bu zarar önlenebilir. 52 Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 81’inci maddesine göre, muhakeme için önemli olguların saptanması amacıy- la kan alınması veya beden muayenesi için kural olarak hâkim kararı bulunması gerekmektedir. Bu tür müdahaleler şüpheli veya sanığın 48 İnci, ss.122, 135. 49 Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Seçkin, Ankara, 2005, s.241; Şahin /Göktürk, s.62. 50 İnci, s.139; Yenidünya/ İçer, s.657. 51 İnci, s.143; Kızılarslan, s. 217-218. 52 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s.999, 1015.